Les sections « Analyse de la jurisprudence » de la base de données INCADAT sont préparées par le Professeur Peter McEleavy (Université de Dundee, Écosse), assisté d’Aude Fiorini (Université de Dundee, Écosse) pour le compte de la Conférence de La Haye de droit international privé.
Analyse de la jurisprudence - classement thématique :
Analyse de jurisprudence
Objectifs et domaine d’application de la Convention
Objectifs de la Convention
Objectifs de la Convention
Les juridictions de tous les États contractants doivent inévitablement se référer aux objectifs de la Convention et les évaluer si elles veulent comprendre le but de cet instrument et être ainsi guidées quant à la manière d'interpréter ses notions et d'appliquer ses dispositions.
La Convention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement d'enfants comprend explicitement et implicitement toute une série de buts et d'objectifs, positifs et négatifs, car elle cherche à établir un équilibre délicat entre les intérêts concurrents des principaux acteurs : l'enfant, le parent délaissé et le parent ravisseur. Voir, par exemple, le débat sur cette question dans la décision de la Cour suprême du Canada: W.(V.) v. S.(D.), (1996) 2 SCR 108, (1996) 134 DLR 4th 481, [Référence INCADAT : HC/E/CA 17].
L'article 1 identifie les principaux objectifs, à savoir que la Convention a pour objet :
a) d'assurer le retour immédiat des enfants déplacés ou retenus illicitement dans tout État contractant et
b) de faire respecter effectivement dans les autres États contractants les droits de garde et de visite existant dans un État contractant.
De plus amples détails sont fournis dans le préambule, notamment au sujet de l'objectif premier d'obtenir le retour des enfants, lorsque leur déplacement ou leur rétention a donné lieu à une violation des droits de garde effectivement exercés. Il y est indiqué que :
L'intérêt de l'enfant est d'une importance primordiale pour toute question relative à sa garde ;
Et les États signataires désirant :
protéger l'enfant, sur le plan international, contre tous les effets nuisibles d'un déplacement ou d'un non-retour illicites et établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l'enfant dans l'État de sa résidence habituelle et d'assurer la protection du droit de visite.
L'objectif du retour et la manière dont il doit s'effectuer au mieux sont également renforcés dans les articles suivants, notamment en ce qui concerne les obligations des Autorités centrales (art. 8 à 10) et l'obligation faite aux autorités judiciaires de procéder d'urgence (art. 11).
L'article 13, avec les articles 12(2) et 20, qui énonce les exceptions au mécanisme de retour sommaire, indique que la Convention comporte un objectif supplémentaire, à savoir que dans certaines circonstances définies, la situation propre à chaque enfant devrait être prise en compte, notamment l'intérêt supérieur de l'enfant ou même du parent ayant emmené l'enfant.
Le rapport explicatif de Mme Pérez-Vera attire l'attention au paragraphe 9 sur un objectif implicite sur lequel repose la Convention, à savoir que l'examen au fond des questions relatives aux droits de garde doit se faire par les autorités compétentes de l'État où l'enfant avait sa résidence habituelle avant d'être déplacé, voir par exemple :
Argentine
W. v. O., 14 June 1995, Argentine Supreme Court of Justice, [Référence INCADAT : HC/E/AR 362];
Finlande
Supreme Court of Finland: KKO:2004:76, [Référence INCADAT : HC/E/FI 839];
France
CA Bordeaux, 19 January 2007, No 06/002739, [Référence INCADAT : HC/E/FR 947];
Israël
T. v. M., 15 April 1992, transcript (Unofficial Translation), Supreme Court of Israel, [Référence INCADAT : HC/E/IL 214];
Pays-Bas
X. (the mother) v. De directie Preventie, en namens Y. (the father) (14 April 2000, ELRO nr. AA 5524, Zaaksnr.R99/076HR), [Référence INCADAT : HC/E/NL 316];
Suisse
5A.582/2007 Bundesgericht, II. Zivilabteilung, 4 December 2007, [Référence INCADAT : HC/E/CH 986];
Royaume-Uni - Écosse
N.J.C. v. N.P.C. [2008] CSIH 34, 2008 S.C. 571, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 996];
États-Unis d'Amérique
Lops v. Lops, 140 F.3d 927 (11th Cir. 1998), [Référence INCADAT : HC/E/USf 125].
Le rapport de Mme Pérez-Vera associe également la dimension préventive à l'objectif de retour de l'instrument (para. 17, 18 et 25), un objectif dont il a beaucoup été question pendant le processus de ratification de la Convention aux États-Unis d'Amérique (voir : Pub. Notice 957, 51 Fed. Reg. 10494, 10505 (1986)) et sur lequel des juges se sont fondés dans cet État contractant dans leur application de la Convention. Voir :
Duarte v. Bardales, 526 F.3d 563 (9th Cir. 2008), [Référence INCADAT : HC/E/USf 1023].
Le fait d'appliquer le principe d'« equitable tolling » lorsqu'un enfant enlevé a été dissimulé a été considéré comme cohérent avec l'objectif de la Convention de décourager l'enlèvement d'enfants.
Furnes v. Reeves, 362 F.3d 702 (11th Cir. 2004), [Référence INCADAT : HC/E/USf 578].
À l'inverse des autres instances d'appel fédérales, le tribunal du 11e ressort était prêt à interpréter un droit ne exeat comme incluant le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant, étant donné que le but de la Convention de La Haye est de prévenir l'enlèvement international et que le droit ne exeat donne au parent le pouvoir de décider du pays où l'enfant prendrait résidence.
Dans d'autres juridictions, la prévention a parfois été invoquée comme facteur pertinent dans l'interprétation et l'application de la Convention. Voir par exemple :
Canada
J.E.A. v. C.L.M. (2002), 220 D.L.R. (4th) 577 (N.S.C.A.), [Référence INCADAT : HC/E/CA 754] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re A.Z. (A Minor) (Abduction: Acquiescence) [1993] 1 FLR 682, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 50].
Des buts et objectifs de la Convention peuvent également se trouver au centre de l'attention pendant la vie de l'instrument, comme la promotion du contact transfrontière, qui, selon des arguments avancés en ce sens, découlent d'une application stricte du mécanisme de retour sommaire de la Convention, voir :
Nouvelle-Zélande
S. v. S. [1999] NZFLR 625, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 296];
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re R. (Child Abduction: Acquiescence) [1995] 1 FLR 716, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 60].
Il n'y a pas de hiérarchie entre les différents objectifs de la Convention (para. 18 du rapport de Mme Pérez-Vera). L'interprétation judiciaire peut ainsi diverger selon les États contractants en fonction de l'accent plus ou moins important qui sera placé sur certains objectifs. La jurisprudence peut également évoluer, sur le plan interne ou international.
Dans la jurisprudence britannique du Royaume-Uni (Angleterre et Pays de Galles), une décision de l'instance suprême de cette juridiction, la Chambre des lords, a donné lieu à une ré-évaluation des objectifs de la Convention et, partant, à un réalignement de la pratique judiciaire en ce qui concerne les exceptions :
Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937].
Précédemment, la volonté de donner effet à l'objectif premier d'encourager le retour et de prévenir ainsi un recours abusif aux exceptions, avait donné lieu à l'ajout d'un critère additionnel du « caractère exceptionnel », voir par exemple :
Re M. (A Child) (Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 901].
C'est ce critère du caractère exceptionnel qui fut par la suite considéré comme non fondé par la Chambre des lords dans Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937].
Doctrine de la déchéance des droits du fugitif
Aux États-Unis d'Amérique, des approches différentes ont été suivies dans la jurisprudence de la Convention à l'égard de demandeurs qui n'ont pas ou n'auraient pas respecté une décision de justice en vertu de la « doctrine de la déchéance des droits du fugitif ».
Dans Re Prevot, 59 F.3d 556 (6th Cir. 1995), [Référence INCADAT : HC/E/USf 150], la doctrine de la déchéance des droits du fugitif a été appliquée, le père demandeur ayant fui les États-Unis pour échapper à sa condamnation pénale et d'autres responsabilités devant des tribunaux américains.
Walsh v. Walsh, No. 99-1747 (1st Cir. 2000), [Référence INCADAT : HC/E/USf 326].
Dans l'espèce, le père était un fugitif. Deuxièmement, on pouvait soutenir qu'il y avait un lien entre son statut de fugitif et la demande. Mais la juridiction conclut que le lien n'était pas assez fort pour que la doctrine ait à s'appliquer. En tout état de cause, la juridiction estima également que le fait d'appliquer la doctrine de la déchéance des droits du fugitif imposerait une sanction trop sévère dans une affaire de droits parentaux.
Dans March v. Levine, 249 F.3d 462 (6th Cir. 2001) [Référence INCADAT : HC/E/USf 386], la doctrine n'a pas été appliquée pour ce qui est du non-respect par le demandeur d'ordonnances civiles.
Dans l'affaire canadienne Kovacs v. Kovacs (2002), 59 O.R. (3d) 671 (Sup. Ct.) [Référence INCADAT : HC/E/CA 760], le statut de fugitif du père a été considéré comme un facteur à prendre en compte, en ce sens qu'il y avait là un risque grave de danger pour l'enfant.
Enfants visés par la Convention
Enfants visés par la Convention
En cours de préparation.
Questions de compétence dans le cadre de la Convention de La Haye
Questions de compétence dans le cadre de la Convention de La Haye
Questions de compétence dans le cadre de la Convention de La Haye (art. 16)
Le but de la Convention étant d'assurer le retour immédiat d'enfants enlevés dans leur État de résidence habituelle pour permettre l'ouverture d'une procédure au fond, il est essentiel qu'une procédure d'attribution de la garde ne soit pas commencée dans l'État de refuge. À cette fin, l'article 16 dispose que :
« Après avoir été informées du déplacement illicite d'un enfant ou de son non-retour dans le cadre de l'article 3, les autorités judiciaires ou administratives de l'Etat contractant où l'enfant a été déplacé ou retenu ne pourront statuer sur le fond du droit de garde jusqu'à ce qu'il soit établi que les conditions de la présente Convention pour un retour de l'enfant ne sont pas réunies, ou jusqu'à ce qu'une période raisonnable ne se soit écoulée sans qu'une demande en application de la Convention n'ait été faite. »
Les États contractants qui sont également parties à la Convention de La Haye de 1996 bénéficient d'une plus grande protection en vertu de l'article 7 de cet instrument.
Les États contractants membres de l'Union européenne auxquels s'applique le règlement (CE) n°2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 (règlement Bruxelles II bis) bénéficient d'une protection supplémentaire en vertu de l'article 10 de cet instrument.
L'importance de l'article 16 a été notée par la Cour européenne des droits de l'Homme :
Iosub Caras v. Romania, Requête n° 7198/04, (2008) 47 E.H.R.R. 35, [Référence INCADAT : HC/E/ 867]
Carlson v. Switzerland, Requête n° 49492/06, 8 novembre 2008, [Référence INCADAT : HC/E/ 999]
Dans quelles circonstances l'article 16 doit-il être appliqué ?
La Haute Cour (High Court) d'Angleterre et du Pays de Galles a estimé qu'il revient aux tribunaux et aux avocats de prendre l'initiative lorsque des éléments indiquent qu'un déplacement ou non-retour illicite a eu lieu.
R. v. R. (Residence Order: Child Abduction) [1995] Fam 209, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 120].
Lorsqu'un tribunal prend connaissance, expressément ou par présomption, d'un déplacement ou non-retour illicite, il est informé de ce déplacement ou non-retour illicite au sens de l'article 16. Il incombe en outre au tribunal d'envisager les mesures à prendre pour s'assurer que le parent se trouvant dans cet État est informé de ses droits dans le cadre de la Convention.
Re H. (Abduction: Habitual Residence: Consent) [2000] 2 FLR 294, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 478]
Les avocats, même ceux des parents ravisseurs, ont le devoir d'attirer l'attention du tribunal sur la Convention lorsque cela est pertinent.
Portée et durée de la protection conférée par l'article 16 ?
L'article 16 n'empêche pas la prise de mesures provisoires et de protection :
Belgique
Cour de cassation 30/10/2008, CG c BS, n° de rôle: C.06.0619.F, [Référence INCADAT : HC/E/BE 750]. Dans ce cas d'espèce les mesures provisoires devinrent toutefois définitives et le retour ne fut jamais appliqué en raison d'un changement des circonstances.
Une demande de retour doit être déposée dans un laps de temps raisonnable :
France
Cass. Civ. 1ère, 9 juillet 2008 (pourvois n° K 06-22090 et M 06-22091), 9.7.2008, [Référence INCADAT : HC/E/FR 749] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
R. v. R. (Residence Order: Child Abduction) [1995] Fam 209, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 120].
Une ordonnance de retour devenue définitive mais n'ayant pas encore été exécutée entre dans le champ de l'article 16 :
Allemagne
Bundesgerichtshof, XII. Décision du Zivilsenat du 16 août 2000 - XII ZB 210/99, BGHZ 145, 97 16 August 2000 [Référence INCADAT : HC/E/DE 467].
L'article 16 ne s'appliquera plus lorsqu'une ordonnance de retour ne peut être exécutée :
Suisse
5P.477/2000/ZBE/bnm, [Référence INCADAT : HC/E/CH 785].
Interprétation de la Convention
Rapport Pérez-Vera
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Concepts autonomes
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Interprétation
Analyse de la jurisprudence de la base de données INCADAT en cours de préparation.
Déplacement et non-retour
Moment du déplacement ou du non-retour
La question du moment à partir duquel il y a déplacement ou non-retour illicite est une question essentiellement factuelle qui devra être résolue par la juridiction saisie de la demande de retour. Cette question est importante dans le cadre de l'application de l'article 12 (1), lorsqu'on n'est pas certain que les 12 mois se sont écoulés depuis l'enlèvement ou lorsqu'il est nécessaire de déterminer si au moment de l'enlèvement la Convention de La Haye était bien applicable entre l'État de la résidence habituelle de l'enfant et l'État de refuge.
Portée internationale
Plusieurs tribunaux de plusieurs États contractants ont considéré la question de savoir si le déplacement ou le non-retour commencent au moment où l'enfant est soustrait à la personne en ayant la garde ou seulement au moment où l'enfant quitte l'État de sa résidence habituelle ou est empêché d'y retourner ; cette question a été tranchée de manière uniforme. Les tribunaux ont considéré que la Convention de La Haye ayant pour objet l'enlèvement international et non l'enlèvement interne, le déplacement ou le non-retour n'étaient illicites qu'à partir du moment où le problème n'était pas ou plus purement interne.
Australie
Murray v. Director, Family Services (1993) FLC 92-416, [Référence INCADAT : HC/E/AU 113]
State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567, [Référence INCADAT : HC/E/AU 232] ; Kay J. a confirmé qu'aux fins de l'article 12 le délai ne commence à courir qu'à partir du moment où l'enfant arrive dans l'État de refuge.
State Central Authority v. C.R. [2005] Fam CA 1050, [Référence INCADAT : HC/E/AU 232] ; Kay J. a affirmé que pour déterminer le délai avec précision il fallait le calculer en prenant en compte l'heure locale du lieu d'où l'enfant s'était vu déplacer illicitement.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H.; Re S. (Abduction: Custody Rights) [1991] 2 AC 476, [1991] 3 All ER 230, [1991] 2 FLR 262, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 115].
Royaume-Uni - Écosse
Findlay v. Findlay 1994 SLT 709, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 184],
Toutefois, dans une affaire ancienne, Kilgour v. Kilgour 1987 SC 55, 1987 SLT 568, 1987 SCLR 344, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 116], les parties s'accordaient à dire que le déplacement à prendre en compte commençait au moment où l'enfant avait été soustrait à la garde d'un des parents en disposant et non pas seulement au moment où il avait quitté le territoire de l'État de sa résidence habituelle.
Dans l'affaire israélienne Family Application 000111/07 Ploni v. Almonit, [Référence INCADAT : HC/E/IL 938], le Tribunal ne trouva pas d'accord sur cette question. Un juge estima que la date du déplacement était celle à laquelle l'enfant avait quitté l'État de sa résidence habituelle, l'autre considérant que la date du déplacement était celle de l'arrivée de l'enfant en Israël.
Information concernant l'intention de ne pas rendre l'enfant
Différentes positions ont été adoptées concernant la question de savoir si le non-retour commence à partir du moment où l'une des deux personnes disposant de la garde d'un enfant décide de ne pas le rendre à l'autre personne partageant la garde ou uniquement lorsque cette deuxième personne apprend l'intention de la première de ne pas lui rendre l'enfant ou que cette intention lui est expressément communiquée.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans l'affaire Re S. (Minors) (Abduction: Wrongful Retention) [1994] Fam 70, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 117], la High Court anglaise était disposée à accepter le fait qu'une décision non communiquée par le parent ravisseur pouvait constituer en soi un non-retour illicite.
Re A.Z. (A Minor) (Abduction: Acquiescence) [1993] 1 FLR 682, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 50] : le non-retour illicite de l'enfant n'a pas pour point de départ le moment où la mère a décidé unilatéralement de ne pas rendre l'enfant. Ce fait n'était qu'une intention non communiquée de ne pas rendre l'enfant à l'avenir ; intention sur laquelle elle aurait encore pu revenir. Le non retour aurait pu commencer à partir de la date à laquelle la tante a déposé une demande ex parte de résidence et une Ordonnance sur les mesures interdites (prohibited steps orders).
États-Unis d'Amérique
Slagenweit v. Slagenweit, 841 F. Supp. 264 (N.D. Iowa 1993), [Référence INCADAT : HC/E/USf 143].
Le non-retour illicite a uniquement commencé à partir du moment où la mère a communiqué clairement son désir d'obtenir à nouveau la garde de l'enfant et a revendiqué son droit parental à vivre avec son enfant.
Zuker v. Andrews, 2 F. Supp. 2d 134 (D. Mass. 1998) [Référence INCADAT : HC/E/UKf 122], la District Court for the District of Massachusetts des États-Unis d'Amérique a considéré qu'un non-retour se produit lorsque le parent gardien dépossédé constate objectivement le non-retour de l'enfant.
Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [Référence INCADAT : HC/E/USf 879].
La Cour d'appel a considéré qu'en dernière analyse il n'était pas nécessaire de se prononcer sur la question de savoir si le non-retour de l'enfant relevait ou non de la Convention jusqu'à ce que l'un des parents exprime clairement son désir de récupérer le droit de garde, mais elle a assumé que cette norme s'appliquait.
Non-retour anticipé
Les juridictions des États contractants ont adopté des positions différentes quant à la question de savoir si la notion de « non-retour anticipé » peut être utilisée. Il s'agirait alors de considérer qu'un séjour à l'étranger qui initialement est licite, devienne illicite avant la date prévue pour le retour dans l'État de résidence habituelle.
Cette idée a été implicitement acceptée dans les décisions suivantes :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re S. (Minors) (Child Abduction: Wrongful Retention) [1994] Fam 70 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 117] ;
Nouvelle-Zélande
P. v. The Secretary for Justice [2003] NZLR 54, [2003] NZFLR 673, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 575] (renversée en appel, voir ci-dessous).
La majorité des juridictions ont cependant refusé de trancher un « non-retour anticipé » avant la date fixée pour le retour :
Chine (Région administrative spéciale de Hong-Kong)
B.L.W. v. B.W.L. [2007] 2 HKLRD 193, [Référence INCADAT : HC/E/HK 975];
France
Cass Civ 1ère 19/03/2002 (Arrêt n° 516 FS-P, pourvoi n° 00-17692), [Réréference INCADAT : HC/E/FR 512] ;
Nouvelle-Zélande
P. v. Secretary for Justice [2004] 2 NZLR 28, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 583] ;
Royaume-Uni - Écosse
Watson v. Jamieson 1998 SLT 180 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 75] ;
États-Unis d'Amérique
Toren v. Toren, 191 F.3d 23 (1st Cir 1999) [Référence INCADAT : HC/E/USf 584].
Nature du déplacement et du non-retour
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Résidence habituelle
Un enfant peut-il se trouver sans résidence habituelle?
Dans la jurisprudence conventionnelle ancienne, les cours se sont montrées peu enclines à admettre qu'un enfant puisse se trouver sans résidence habituelle, notamment en raison du fait qu'une telle conclusion rendait inapplicable la Convention, voir :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re F. (A Minor) (Child Abduction) [1992] 1 FLR 548 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 40];
Australie
Cooper v. Casey (1995) FLC 92-575 [Référence INCADAT : HC/E/AU 104].
Toutefois, plus récemment on constate que les cours reconnaissent qu'il y a des situations dans lesquelles il est impossible d'admettre que l'enfant a une résidence habituelle quelque part.
D.W. & Director-General, Department of Child Safety [2006] FamCA 93, [Référence INCADAT : HC/E/AU 870].
Dans cette affaire, la majorité des juges a estimé que certes leur conclusion empêchait l'application de la Convention mais a souligné que l'intérêt des enfants pouvait pâtir d'une trop grande propension des tribunaux à admettre que le parent ayant tenté de se réconcilier avec l'autre parent en vivant avec lui à l'étranger afin de donner à l'enfant une famille biparentale doit, avec l'enfant, avoir acquis une résidence habituelle dans cet État.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
W. and B. v. H. (Child Abduction: Surrogacy) [2002] 1 FLR 1008 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 470] ;
Royaume-Uni - Écosse
Robertson v. Robertson 1998 SLT 468 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 194] ;
D. v. D. 2002 SC 33 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 351] ;
Nouvelle-Zélande
S.K. v. K.P. [2005] 3 NZLR 590, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 816] ;
États-Unis d'Amérique
Delvoye v. Lee, 329 F.3d 330 (3rd Cir. 2003) [Référence INCADAT : HC/E/USf 529] ;
Ferraris v. Alexander, 125 Cal. App. 4th 1417 (2005) [Référence INCADAT : HC/E/US 797].
Un enfant peut-il avoir plusieurs résidences habituelles?
Les commentateurs ont longtemps estimé que la nature factuelle du facteur de rattachement implique que dans certaines situations une personne puisse avoir plusieurs résidences habituelles à un moment donné.
Voir en particulier :
E. M. Clive, « The Concept of Habitual Residence », Juridical Review (1997), p. 137.
La cour d'appel anglaise a estimé dans le contexte de la compétence internationale en matière de divorce qu'un adulte pouvait avoir plusieurs résidences habituelles en même temps. Voir :
Ikimi v. Ikimi [2001] EWCA Civ 873, [2002] Fam 72.
Toutefois les tribunaux saisis de demandes en application de la Convention ont estimé qu'un enfant ne peut avoir qu'une seule résidence habituelle à un moment donné. Voir par exemple :
Canada
S.S.-C. c. G.C., Cour supérieure (Montréal), 15 août 2003, n° 500-04-033270-035, [INCADAT cite : HC/E/CA 916] ;
Wilson v. Huntley (2005) A.C.W.S.J. 7084; 138 A.C.W.S. (3d) 1107 [Référence INCADAT : HC/E/CA 800] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re v. (Abduction: Habitual Residence) [1995] 2 FLR 992, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 45].
En l'espèce, les enfants passaient une partie de l'année en Grèce et l'autre en Angleterre. La cour refusa de considérer qu'ils avaient à la fois leur résidence habituelle en Grèce et en Angleterre.
Royaume-Uni - Ireland du Nord
Re C.L. (A Minor); J.S. v. C.L., transcript, 25 August 1998, High Court of Northern Ireland, [Référence INCADAT: HC/E/UKn 390].
États-Unis d'Amérique
Friedrich v. Friedrich, 983 F.2d 1396, (6th Cir. 1993), [Référence INCADAT : HC/E/USf 142].
Déménagement ou Installation à l'étranger
Lorsqu'une intention de s'installer à l'étranger pour y commencer un nouveau chapitre de sa vie est établie, la résidence habituelle préexistante va être perdue et une nouvelle résidence habituelle pourra rapidement être acquise.
Dans les pays de common law, il est admis que cette acquisition peut survenir rapidement, voir :
Canada
DeHaan v. Gracia [2004] AJ No.94 (QL), [2004] ABQD 4 [Référence INCADAT : HC/E/CA 576];
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 2];
Re F. (A Minor) (Child Abduction) [1992] 1 FLR 548, [1992] Fam Law 195 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 40]
Dans les pays de droit civil, il a été admis qu'une résidence habituelle peut être acquise immédiatement, voir:
Suisse
5P.367/2005/ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT: HC/E/CH 841].
Déménagements soumis à une condition future
Si l'accord des parents concernant le déménagement est soumis à une condition future, la résidence habituelle qui existait avant le déménagement est-elle perdue immédiatement lors du déménagement ?
Australie
Le tribunal familial australien (the Family Court of Australia) siégeant en séance plénière a répondu par la négative à cette question et a également déclaré que la perte de la résidence habituelle pouvait même ne pas découler de la réalisation de la condition en question, si à ce moment-là le parent désirant déménager ne s'engage pas clairement à déménager :
Kilah & Director-General, Department of Community Services [2008] FamCAFC 81, [Référence INCADAT : HC/E/AU 995].
Cependant, cette décision a été renversée en appel par la Haute Cour d'Australie, qui a considéré qu'une résidence habituelle existante pouvait être perdue si la volonté de déménager présentait un degré suffisant de continuité pour être décrite comme ferme. Il n'était donc pas nécessaire d'avoir une ferme intention d'établir sa résidence sur le « long terme ».
L.K. v. Director-General Department of Community Services [2009] HCA 9, (2009) 253 ALR 202, [Référence INCADAT: HC/E/AU 1012].
Installation à l'étranger pour une durée illimitée
Lorsque la durée de l'installation à l'étranger est illimitée ou potentiellement illimitée, il est également possible de perdre une résidence habituelle antérieure et d'en acquérir une nouvelle relativement rapidement. Voir :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles (cas ne relevant pas de la Convention)
Al Habtoor v. Fotheringham [2001] EWCA Civ 186 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 875] ;
Nouvelle-Zélande
Callaghan v. Thomas [2001] NZFLR 1105 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 413] ;
Royaume-Uni - Écosse
Cameron v. Cameron 1996 SC 17, 1996 SLT 306, 1996 SCLR 25 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 71] ;
Moran v. Moran 1997 SLT 541 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 74] ;
États-Unis d'Amérique
Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006) [Référence INCADAT : HC/E/USf 879].
Installation à l'étranger pour une durée limitée
Lorsque la durée d'un séjour à l'étranger est d'emblée limitée, même si le séjour doit être relativement long, certains États contractants ont considéré que la résidence habituelle était maintenue dans l'État d'origine. Voir :
Danemark
Ø.L.K., 5. April 2002, 16. afdeling, B-409-02 [Référence INCADAT : HC/E/DK 520];
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H. (Abduction: Habitual Residence: Consent) [2000] 2 FLR 294; [2000] 3 FCR 412 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 478];
États-Unis d'Amérique
Morris v. Morris, 55 F. Supp. 2d 1156 (D. Colo., Aug. 30, 1999) [Référence INCADAT : HC/E/USf 306];
Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Référence INCADAT : HC/E/USf 301].
Toutefois, la Cour fédérale d'appel du troisième ressort estima qu'une résidence habituelle nouvelle avait pu être acquise assez rapidement dans une situation où le séjour à l'étranger devait durer 2 ans. Voir :
Whiting v. Krassner 391 F.3d 540 (3rd Cir. 2004) [Référence INCADAT : HC/E/US 778].
En Angleterre, une décision de première instance a considéré qu'un enfant avait pu acquérir une résidence habituelle en Allemagne après un séjour de 5 mois dans ce pays alors même que la famille y était établie pour un contrat de 6 mois. Voir:
Re R. (Abduction: Habitual Residence) [2003] EWHC 1968 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 580].
La Cour d'appel de Chine (RAS Hong-Kong) a considéré qu'un déménagement à l'étranger pour 21 mois conduisait à un changement de résidence habituelle. Voir:
B.L.W. v. B.W.L. [2007] 2 HKLRD 193, [Référence INCADAT : HC/E/HK 975].
Accords de garde alternée et accords / décisions définissant la compétence
La jurisprudence rendue sur le fondement de la Convention recèle un certain nombre d'exemples d'affaires dans lesquelles les parties ou les juges avaient tenté d'éviter de futurs litiges quant à la compétence en désignant le for de l'État contractant saisi de l'affaire comme compétent à l'avenir. Dans de telles affaires, il était généralement admis que l'enfant pourrait, dans le cadre d'un accord de garde alternée, aller vivre dans un autre État pendant une période longue avant de retourner dans l'État désigné comme État de résidence.
L'expérience montre que de nombreux litiges ont porté sur la question de savoir où un enfant ayant passé une longue période hors de l'État désigné comme État de résidence avait sa résidence habituelle.
Dans les cas où l'enfant n'était pas rentré comme prévu dans l'État désigné comme État de résidence habituelle à la suite d'un long séjour à l'étranger, les juges ont généralement débouté les plaideurs de leur demande tendant à faire prévaloir la clause d'élection de for à l'étranger fixant la résidence. Voir :
Suède
A.F.J. v. T.J., Supreme Administrative Court (Regeringsrätten) RÅ 1996 ref 52, 9 May 1996, [Référence INCADAT : HC/E/SE 80];
Canada
Wilson v. Huntley (2005) A.C.W.S.J. 7084; 138 A.C.W.S. (3d) 1107 [Référence INCADAT : HC/E/CA 800].
Toutefois, dans une affaire où l'enfant avait été renvoyé de son plein gré dans l'État désigné comme État de résidence habituelle, la compétence des juridictions de cet État a été reconnue ou maintenue en dépit d'une demande ultérieure de retour. Voir :
Israël
Family case 107064/99 K.L v. N.D.S., [Référence INCADAT : HC/E/IL 835].
Voir par exemple l'affaire suivante dans laquelle les parents avaient tenté de s'accorder sur une clause d'élection de for qui aurait été indépendante de l'évolution de la résidence habituelle des enfants:
Nouvelle-Zélande
Winters v. Cowen [2002] NZFLR 927 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 473].
L'interprétation donnée par le Regeringsratten (Suède) dans l'affaire A.F.J. c. T.J., selon laquelle la résidence habituelle d'un enfant est susceptible de changer indépendamment d'une clause d'élection de for en cas d'accord de garde alternée reflète celle adoptée par :
La Cour suprême d'Écosse (Court of Session) dans Watson v. Jamieson 1998 SLT 180 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 75], et
La cour d'appel de la Nouvelle-Zélande dans Punter v. Secretary for Justice [2004] 2 NZLR 28 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 583];
La cour supérieure de justice de l'Ontario dans Wilson v. Huntley (2005) A.C.W.S.J. 7084; 138 A.C.W.S. (3d) 1107 [Référence INCADAT : HC/E/CA 800].
Il convient également de se référer au Rapport de la troisième réunion de la Commission spéciale sur le fonctionnement de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfant (17 - 21 mars 1997), para 16 :
« Les accords de garde alternée (ou «accords-navette») peuvent donner naissance à des problèmes de détermination de la résidence habituelle de l'enfant. La question est de savoir si de tels accords peuvent fixer la résidence abituelle de l'enfant de telle sorte que cette solution s'imposerait aux juridictions requises d'ordonner le retour. Parmi d'autres possibilités de clauses conduisant à une élection de for, un exemple serait celui d'une clause qui stipulerait que le non-retour de l'enfant à une date convenue serait constitutif d'un non-retour illicite au sens de la Convention. Quoi qu'il en soit, de telles clauses attributives de juridictions ne sauraient être reconnues dans le cadre de la Convention et les parties à un tel accord ne devraient pas se voir reconnaître le pouvoir de créer une résidence habituelle de l'enfant distincte de la résidence objective de l'enfant. En effet, d'une part, la notion de «résidence habituelle» utilisée par la Convention est purement factuelle et d'autre part la Convention prévoit des solutions très spécifiques applicables dans des hypothèses d'urgence qui ne sont pas supposées résoudre des désaccords parentaux sur le fond du droit de garde. »
Voir les commentaires de :
P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, ,1999, p. 99-101 ;
J. Schiratzki, « Friends at Odds - Construing Habitual Residence for Children in Sweden and the United States », International Journal of Law, Policy and the Family 2001, p.297 - 326 ;
R. Schuz, « Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice », Child and Family Law Quarterly, 2001.
Résidence habituelle
L'interprétation de la notion centrale de résidence habituelle (préambule, art. 3 et 4) s'est révélée particulièrement problématique ces dernières années, des divergences apparaissant dans divers États contractants. Une approche uniforme fait défaut quant à la question de savoir ce qui doit être au cœur de l'analyse : l'enfant seul, l'enfant ainsi que l'intention des personnes disposant de sa garde, ou simplement l'intention de ces personnes. En conséquence notamment de cette différence d'approche, la notion de résidence peut apparaître comme un élément de rattachement très flexible dans certains États contractants ou un facteur de rattachement plus rigide et représentatif d'une résidence à long terme dans d'autres.
L'analyse du concept de résidence habituelle est par ailleurs compliquée par le fait que les décisions concernent des situations factuelles très diverses. La question de la résidence habituelle peut se poser à l'occasion d'un déménagement permanent à l'étranger, d'un déménagement consistant en un test d'une durée illimitée ou potentiellement illimitée ou simplement d'un séjour à l'étranger de durée déterminée.
Tendances générales:
La jurisprudence des cours d'appel fédérales américaines illustre la grande variété d'interprétations données au concept de résidence habituelle.
Approche centrée sur l'enfant
La cour d'appel fédérale des États-Unis d'Amérique du 6e ressort s'est prononcée fermement en faveur d'une approche centrée sur l'enfant seul :
Friedrich v. Friedrich, 983 F.2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993) (6th Cir. 1993) [Référence INCADAT : HC/E/USf 142]
Robert v. Tesson, 507 F.3d 981 (6th Cir. 2007) [Référence INCADAT : HC/E/US 935]
Voir aussi :
Villalta v. Massie, No. 4:99cv312-RH (N.D. Fla. Oct. 27, 1999) [Référence INCADAT : HC/E/USf 221].
Approche combinée des liens de l'enfant et de l'intention parentale
Les cours d'appel fédérales des États-Unis d'Amérique des 3e et 8e ressorts ont privilégié une méthode où les liens de l'enfant avec le pays ont été lus à la lumière de l'intention parentale conjointe.
Le jugement de référence est le suivant : Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995) [Référence INCADAT : HC/E/USf 83].
Voir aussi :
Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003) [Référence INCADAT : HC/E/USf 530] ;
Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006) [Référence INCADAT : HC/E/USf 879].
Dans cette dernière espèce, une distinction a été pratiquée entre la situation d'enfants très jeunes (où une importance plus grande est attachée à l'intention des parents - voir par exemple : Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf 808]) et celle d'enfants plus âgés pour lesquels l'intention parentale joue un rôle plus limité.
Approche centrée sur l'intention parentale
Aux États-Unis d'Amérique, la Cour d'appel fédérale du 9e ressort a rendu une décision dans l'affaire Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Référence INCADAT : HC/E/USf 301], qui s'est révélée très influente en exigeant la présence d'une intention ferme d'abandonner une résidence préexistante pour qu'un enfant puisse acquérir une nouvelle résidence habituelle.
Cette interprétation a été reprise et précisée par d'autres décisions rendues en appel par des juridictions fédérales de sorte qu'en l'absence d'intention commune des parents en cas de départ pour l'étranger, la résidence habituelle a été maintenue dans le pays d'origine, alors même que l'enfant a passé une période longue à l'étranger. Voir par exemple :
Holder v. Holder, 392 F.3d 1009 (9th Cir 2004) [Référence INCADAT : HC/E/USf 777] : Résidence habituelle maintenue aux États-Unis d'Amérique malgré un séjour prévu de 4 ans en Allemagne ;
Ruiz v. Tenorio, 392 F.3d 1247 (11th Cir. 2004) [Référence INCADAT : HC/E/USf 780] : Résidence habituelle maintenue aux États-Unis d'Amérique malgré un séjour de 32 mois au Mexique ;
Tsarbopoulos v. Tsarbopoulos, 176 F. Supp.2d 1045 (E.D. Wash. 2001) [INCADAT : HC/E/USf 482] : Résidence habituelle maintenue aux États-Unis d'Amérique malgré un séjour de 27 mois en Grèce.
La décision rendue dans l'affaire Mozes a également été approuvée par les cours fédérales d'appel du 2e et du 7e ressort :
Gitter v. Gitter, 396 F.3d 124 (2nd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf 776] ;
Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (2006 7th Cir.) [Référence INCADAT : HC/E/USf 878] ;
Il convient de noter que dans l'affaire Mozes, la Cour a reconnu que si suffisamment de temps s'est écoulé et que l'enfant a vécu une expérience positive, la vie de l'enfant peut être si fermement attachée à son nouveau milieu qu'une nouvelle résidence habituelle doit pouvoir y être acquise nonobstant l'intention parentale contraire.
Autres États contractants
Dans d'autres États contractants, la position a évolué :
Autriche
La Cour suprême d'Autriche a décidé qu'une résidence de plus de six mois dans un État sera généralement caractérisée de résidence habituelle, quand bien même elle aurait lieu contre la volonté du gardien de l'enfant (puisqu'il s'agit d'une détermination factuelle du centre de vie).
8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof [Référence INCADAT: HC/E/AT 548].
Canada
Au Québec, au contraire, l'approche est centrée sur l'enfant :
Dans Droit de la famille 3713, No 500-09-010031-003 [Référence INCADAT : HC/E/CA 651], la Cour d'appel de Montréal a décidé que la résidence habituelle d'un enfant est simplement une question de fait qui doit s'apprécier à la lumière de toutes les circonstances particulières de l'espèce en fonction de la réalité vécue par l'enfant en question, et non celle de ses parents. Le séjour doit être d'une durée non négligeable (nécessaire au développement de liens par l'enfant et à son intégration dans son nouveau milieu) et continue, aussi l'enfant doit-il avoir un lien réel et actif avec sa résidence; cependant, aucune durée minimale ne peut être formulée.
Allemagne
Une approche factuelle et centrée sur l'enfant ressort également de la jurisprudence allemande :
2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe [Référence INCADAT: HC/E/DE 944].
La Cour constitutionnelle fédérale a ainsi admis qu'une résidence habituelle puisse être acquise bien que l'enfant ait été illicitement déplacé dans le nouvel État de résidence :
Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1206/98, 29. Oktober 1998 [Référence INCADAT: HC/E/DE 233].
La Cour constitutionnelle a confirmé l'analyse de la Cour régionale d'appel selon laquelle les enfants avaient acquis leur résidence habituelle en France malgré la nature de leur déplacement là-bas. La Cour a en effet considéré que la résidence habituelle était un concept factuel, et les enfants s'étaient intégrés dans leur milieu local pendant les neuf mois qu'ils y avaient vécu.
Israël
Des approches alternatives ont été adoptées lors de la détermination de la résidence habituelle. Il est arrivé qu'un poids important ait été accordé à l'intention parentale. Voir :
Family Appeal 1026/05 Ploni v. Almonit [Référence INCADAT: HC/E/Il 865] ;
Family Application 042721/06 G.K. v Y.K. [Référence INCADAT: HC/E/Il 939].
Cependant, il a parfois été fait référence à une approche plus centrée sur l'enfant. Voir :
décision de la Cour suprême dans C.A. 7206/03, Gabai v. Gabai, P.D. 51(2)241 ;
FamA 130/08 H v H [Référence INCADAT: HC/E/IL 922].
Nouvelle-Zélande
Contrairement à l'approche privilégiée dans l'affaire Mozes, la cour d'appel de la Nouvelle-Zélande a expressément rejeté l'idée que pour acquérir une nouvelle résidence habituelle, il convient d'avoir l'intention ferme de renoncer à la résidence habituelle précédente. Voir :
S.K. v. K.P. [2005] 3 NZLR 590 [Référence INCADAT: HC/E/NZ 816].
Suisse
Une approche factuelle et centrée sur l'enfant ressort de la jurisprudence suisse :
5P.367/2005/ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT: HC/E/CH 841].
Royaume-Uni
L'approche standard est de considérer conjointement la ferme intention des personnes ayant la charge de l'enfant et la réalité vécue par l'enfant.
Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Référence INCADAT: HC/E/UKe 2].
Pour un commentaire doctrinal des différentes approches du concept de résidence habituelle dans les pays de common law. Voir :
R. Schuz, « Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice », Child and Family Law Quarterly, Vol. 13, No1, 2001, p.1 ;
R. Schuz, « Policy Considerations in Determining Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context » Journal of Transnational Law and Policy, Vol. 11, 2001, p. 101.
Mécanisme de retour
Retour
Lieu de retour
L'article 12 de la Convention ne précise pas le lieu vers lequel l'enfant doit être renvoyé. Les auteurs de la Convention souhaitaient que cette disposition conserve suffisamment de souplesse afin de permettre un retour dans un État autre que l'État de résidence habituelle. Toutefois le préambule spécifie que l'intention était en général de renvoyer les enfants dans leur État de résidence habituelle. Il est entendu que le retour dans l'État de résidence habituelle n'implique pas à lui seul que l'enfant soit placé sous les soins du parent demandeur ou d'un organisme public. Très souvent l'enfant reste sous la garde du parent ravisseur en attendant que la question concernant la garde soit tranchée au fond. Par ailleurs, un retour dans l'État de résidence habituelle ne signifie pas nécessairement un retour à l'endroit précis où l'enfant vivait avant le déplacement.
Les tribunaux ont parfois bien usé de la souplesse de l'article 12 dans le cadre d'ordonnances de retour. Voir :
Australie
Murray v. Director, Family Services (1993) FLC 92-416, [Référence INCADAT : HC/E/AU 113]
La cour suggéra que la mère et les enfants retournent en Nouvelle-Zélande mais dans une région différente de leur région d'origine afin d'éviter tout danger lié à la violence du père.
Israël
G. v. B., 25 April 2007, Court for Family Matters, Beersheva, [Référence INCADAT : HC/E/IL 910]
Enfant renvoyé en Belgique alors qu'il ne s'agissait pas de l'État de sa résidence habituelle immédiatement avant le déplacement.
Une cour a considéré que le père demandeur n'avait pas l'intention de rester dans l'État de résidence habituelle avec l'enfant, mais préparait en fait leur déménagement dans un État non partie à la Convention. Par conséquent la cour a décidé de ne pas ordonner le retour.
Canada
Espiritu v. Bielza, [2007] O.J. No. 1587; 2007 ONCJ 175; 39 R.F.L. (6th) 218; 2007 CarswellOnt 2546, [Référence INCADAT : HC/E/CA 728].
Pour un exposé de la formulation de l'article 12 par les auteurs de la Convention, voir :
P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999.
Retour après une période de plus d'un an
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Retour immédiat
Lorsqu'un déplacement ou non-retour est avéré et que moins de 12 mois se sont écoulés au moment de l'introduction de la demande, l'article 12(1) prévoit le retour immédiat de l'enfant. Le but visé est la restauration effective la plus rapide possible de la situation précédant l'enlèvement. Toutefois des questions peuvent parfois se poser au sujet des modalités de retour ou de la concession éventuelle de délais afin de faire des préparatifs ou de permettre à l'enfant de terminer sa session scolaire. La pratique varie sur ce point.
États-Unis d'Amérique
Sampson v. Sampson, 267 Kan. 175, 975 P.2d 1211 (Kan. App. 1999), [Référence INCADAT : HC/E/USs 226]
Le tribunal de première instance a donné 90 jours à la mère pour se soumettre avec les enfants à la compétence des tribunaux israéliens.
Dans d'autres cas, le concept de retour « immédiat » d'un enfant déplacé ou retenu illicitement a été interprété bien plus strictement, voir :
France
Procureur de la République c. Bartège, 27 juin 1994, transcript, Cour d'appel de Montpellier [Référence INCADAT : HC/E/FR 63].
Nouvelle-Zélande
Fenton v. Morris, 28 juillet 1995, transcript, New Zealand District Court at Wellington [Référence INCADAT : HC/E/NZ 249].
Royaume-Uni - Écosse
D.I. Petitioner [1999] Green's Family Law Reports 126, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 352]
Le juge de première instance a estimé que le sens de l'expression « retour immédiat » dépendait des circonstances de l'espèce. Les parties convinrent que le délai initial de deux jours était trop court pour être réaliste et convinrent à la place d'un délai de 7 jours.
Il a également été noté qu'un retour immédiat pourrait ne plus s'avérer approprié lorsque des retards excessifs avaient suivi l'introduction de la procédure de retour :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re D. (A Child) (Abduction: Foreign Custody Rights) [2006] UKHL 51, [2007] 1 A.C. 619, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880] : près de 4 ans s'étaient écoulés depuis l'arrivée de l'enfant.
Droit de garde
La notion de droit de garde au sens de la Convention
Les tribunaux d'un nombre très majoritaire d'États considèrent que le droit pour un parent de s'opposer à ce que l'enfant quitte le pays est un droit de garde au sens de la Convention. Voir :
Australie
In the Marriage of Resina [1991] FamCA 33, [Référence INCADAT : HC/E/AU 257];
State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567 [Référence INCADAT : HC/E/AU 232] ;
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane) [Référence INCADAT : HC/E/AU 294] ;
Autriche
2 Ob 596/91, 05 February 1992, Oberster Gerichtshof [Référence INCADAT : HC/E/AT 375] ;
Canada
Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR 551, 6 RFL (4th) 290 [Référence INCADAT : HC/E/CA 11] ;
La Cour suprême distingua néanmoins selon que le droit de veto avait été donné dans une décision provisoire ou définitive, suggérant que considérer un droit de veto accordé dans une décision définitive comme un droit de garde aurait d'importantes conséquences sur la mobilité du parent ayant la garde physique de l'enfant.
Thorne v. Dryden-Hall, (1997) 28 RFL (4th) 297 [Référence INCADAT : HC/E/CA 12] ;
Decision of 15 December 1998, [1999] R.J.Q. 248 [Référence INCADAT : HC/E/CA 334] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654, [1989] 2 All ER 465, [1989] 1 FLR 403, [1989] Fam Law 228 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 34] ;
Re D. (A child) (Abduction: Foreign custody rights) [2006] UKHL 51, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880] ;
France
Ministère Public c. M.B. 79 Rev. crit. 1990, 529, note Y. Lequette [Référence INCADAT : HC/E/FR 62] ;
Allemagne
2 BvR 1126/97, Bundesverfassungsgericht, (Federal Constitutional Court), [Référence INCADAT : HC/E/DE 338] ;
10 UF 753/01, Oberlandesgericht Dresden, [Référence INCADAT : HC/E/DE 486] ;
Royaume-Uni - Écosse
Bordera v. Bordera 1995 SLT 1176 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 183];
A.J. v. F.J. [2005] CSIH 36, 2005 1 SC 428 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 803].
Afrique du Sud
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC), [Référence INCADAT : HC/E/ZA 309].
Suisse
5P.1/1999, Tribunal fédéral suisse, (Swiss Supreme Court), 29 March 1999, [Référence INCADAT : HC/E/CH 427].
États-Unis d'Amérique
Les cours d'appel fédérales des États-Unis étaient divisées entre 2000 et 2010 quant à l'interprétation à donner à la notion de garde.
Elles ont suivi majoritairement la position de la Cour d'appel du second ressort, laquelle a adopté une interprétation stricte. Voir :
Croll v. Croll, 229 F.3d 133 (2d Cir., 2000; cert. den. Oct. 9, 2001) [Référence INCADAT : HC/E/USf 313] ;
Gonzalez v. Gutierrez, 311 F.3d 942 (9th Cir 2002) [Référence INCADAT : HC/E/USf 493] ;
Fawcett v. McRoberts, 326 F.3d 491, 500 (4th Cir. 2003), cert. denied 157 L. Ed. 2d 732, 124 S. Ct. 805 (2003) [Référence INCADAT : HC/E/USf 494] ;
Abbott v. Abbott, 542 F.3d 1081 (5th Cir. 2008), [Référence INCADAT : HC/E/USf 989].
La Cour d'appel du 11ème ressort a néanmoins adopté l'approche majoritairement suivie à l'étranger.
Furnes v. Reeves 362 F.3d 702 (11th Cir. 2004) [Référence INCADAT : HC/E/USf 578].
La question a été tranchée, du moins lorsqu'il s'agit d'un parent demandeur qui a le droit de décider du lieu de résidence habituelle de son enfant ou bien lorsqu'un tribunal de l'État de résidence habituelle de l'enfant cherche à protéger sa propre compétence dans l'attente d'autres jugements, par la Court suprême des États-Unis d'Amérique qui a adopté l'approche suivie à l'étranger.
Abbott v. Abbott (US SC 2010), [Référence INCADAT : HC/E/USf 1029]
La Cour européenne des droits de l'homme a adopté l'approche majoritairement suivie à l'étranger, voir:
Neulinger & Shuruk v. Switzerland, No. 41615/07, 8 January 2009 [Référence INCADAT :HC/E/ 1001].
Décision confirmée par la Grande Chambre: Neulinger & Shuruk v. Switzerland, No 41615/07, 6 July 2010 [Référence INCADAT :HC/E/ 1323].
Droit de s'opposer à un déplacement
Quand un individu n'a pas de droit de veto sur le déplacement d'un enfant hors de son État de residence habituelle mais peut seulement s'y opposer et demander à un tribunal d'empêcher un tel déplacement, il a été considéré dans plusieurs juridictions que cela n'était pas suffisant pour constituer un droit de garde au sens de la Convention:
Canada
W.(V.) v. S.(D.), 134 DLR 4th 481 (1996), [Référence INCADAT :HC/E/CA 17];
Ireland
W.P.P. v. S.R.W. [2001] ILRM 371, [Référence INCADAT :HC/E/IE 271];
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re V.-B. (Abduction: Custody Rights) [1999] 2 FLR 192, [Référence INCADAT :HC/E/UKe 261];
S. v. H. (Abduction: Access Rights) [1998] Fam 49 [Référence INCADAT :HC/E/UKe 36];
Royaume-Uni - Écosse
Pirrie v. Sawacki 1997 SLT 1160, [Référence INCADAT :HC/E/UKs 188].
Cette interprétation a également été retenue par la Cour de justice de l'Union européenne:
Case C-400/10 PPU J. McB. v. L.E., [Référence INCADAT :HC/E/ 1104].
La Cour de justice a jugé qu'une décision contraire serait incompatible avec les exigences de sécurité juridique et la nécessité de protéger les droits et libertés des autres personnes impliquées, notamment ceux du détenteur de la garde exclusive de l'enfant.
Voir les articles suivants :
P. Beaumont et P.McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 75 et seq. ;
M. Bailey, « The Right of a Non-Custodial Parent to an Order for Return of a Child Under the Hague Convention », Canadian Journal of Family Law, 1996, p. 287 ;
C. Whitman, « Croll v. Croll: The Second Circuit Limits ‘Custody Rights' Under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction », Tulane Journal of International and Comparative Law, 2001 , p. 605.
Interprétation autonome du « droit de garde » et de « l'illicéité »
Des conflits se sont parfois fait jour entre des juridictions de plusieurs États contractants traitant des mêmes affaires. Ces conflits se sont particulièrement manifestés dans le cadre de l'interprétation de la notion de droit de garde et de celle de l'illicéité du déplacement ou du non-retour.
Conflits relatifs à la notion de « droit de garde »
Bien que la plupart des États contractants aient adopté une interprétation uniforme de la notion de droit de garde au sens de la Convention, des différences subsistent.
Ainsi en Nouvelle-Zélande, une interprétation très libérale est privilégiée - Gross v. Boda [1995] 1 NZLR 569 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 66]. Au contraire, aux États-Unis d'Amérique, c'est une interprétation très restrictive qui prévaut - Croll v. Croll, 229 F.3d 133 (2d Cir., 2000; cert. den. Oct. 9, 2001) [Référence INCADAT : HC/E/USf 313].
De la sorte, lorsqu'une demande de retour concerne des États aux positions différentes, un conflit peut naître quant à la question de savoir si tel parent avait un droit de garde et si le déplacement ou le non-retour était illicite.
Nouvelle-Zélande / Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809]
La Cour d'appel anglaise rejeta une attestation d'illicéité délivrée par l'État de la résidence habituelle de l'enfant, la Nouvelle-Zélande. Selon la Cour d'appel, le père n'avait pas de droit de garde selon la Convention.
Royaume-Uni - Écosse / États-Unis d'Amérique (Virginie)
Fawcett v. McRoberts, 326 F.3d 491, 500 (4th Cir. 2003), cert. denied 157 L. Ed. 2d 732, 124 S. Ct. 805 (2003) [Référence INCADAT : HC/E/USf 494]
Du point de vue du droit écossais, le déplacement de l'enfant était intervenu en violation d'un droit de garde effectivement exercé. Cette position fut rejetée par la Cour d'appel fédérale du quatrième ressort aux États-Unis.
États-Unis d'Amérique/ Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 591]
Pour ordonner le retour de l'enfant, la Cour d'appel anglaise décida que le droit que conférait au père une décision new-yorkaise était un droit de garde au sens de la Convention, le fait que ce droit soit ou non caractérisé de droit de garde au sens de la Convention ou au sens du droit new-yorkais commun fédéral ou étatique important peu.
Conflit concernant « l'illicéité »
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
La Cour d'appel a traditionnellement considéré que la question de l'illicéité relevait de la loi du for, le droit de l'État de la résidence habituelle de l'enfant étant sans pertinence.
Re F. (A Minor) (Abduction: Custody Rights Abroad) [1995] Fam 224 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 8]
Alors que le défendeur avait le droit selon la loi en vigueur au Colorado de déplacer unilatéralement l'enfant hors du territoire, la Cour d'appel anglaise considéra le déplacement comme illicite.
Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 591]
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809]
L'affaire Deak v. Deak [2006] EWCA Civ 830 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 866] offre l'exemple le plus extrême de cette jurisprudence, le raisonnement étant appliqué nonobstant une déclaration de l'article 15 contraire.
Toutefois cette décision fut annulée par la Chambre des Lords qui, dans une décision unanime, considéra que si une déclaration de l'article 15 est demandée, alors la cour est liée par le contenu de cette déclaration étrangère, sauf dans des cas exceptionnels où, par exemple, la déclaration a été frauduleusement obtenue ou a été rendue en violation d'un principe de justice naturelle :
Re D. (A child) (Abduction: foreign custody rights) [2006] UKHL 51, [2007] 1 A.C. 619, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].
Dans d'autres pays, les juridictions ont préféré faire application expresse ou tacite de la loi de la résidence habituelle de l'enfant afin de déterminer l'illicéité du déplacement. Voir :
Australie
S. Hanbury-Brown and R. Hanbury-Brown v. Director General of Community Services (Central Authority) (1996) FLC 92-671, [Référence INCADAT : HC/E/AU 69] ;
Autriche
3Ob89/05t, Oberster Gerichtshof, 11/05/2005 [Référence INCADAT : HC/E/AT 855] ;
6Ob183/97y, Oberster Gerichtshof, 19/06/1997 [Référence INCADAT : HC/E/AT 557] ;
Canada
Droit de la famille 2675, Cour supérieure de Québec, 22 avril 1997, No 200-04-003138-979 [Référence INCADAT : HC/E/CA 666] ;
Allemagne
11 UF 121/03, Oberlandesgericht Hamm, [Référence INCADAT : HC/E/DE 822] ;
2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe, [Référence INCADAT : HC/E/DE 944] ;
États-Unis d'Amérique
Carrascosa v. McGuire, 520 F.3d 249 (3rd Cir. 2008), [Référence INCADAT : HC/E/USf 970].
Aux États-Unis d'Amérique, la Cour d'appel du 3e ressort a refusé de reconnaître une décision espagnole de non-retour, estimant que les tribunaux espagnols auraient dû appliquer non pas leur droit mais le droit du New Jersey pour déterminer si le père avait un droit de garde.
La Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH)
La CourEDH est intervenue dans une affaire où le droit de garde avait été mal interprété.
Monory v. Hungary & Romania, (2005) 41 E.H.R.R. 37, [Référence INCADAT: HC/E/ 802].
Dans cette espèce, la CourEDH estima que les tribunaux roumains avaient violé l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH) en méconnaissant le sens de l'article 3 de la Convention de La Haye d'une manière si grossière que les garanties de cet instruments étaient elles-mêmes méconnues.
Exercice effectif de la garde
Les juridictions d'une quantité d'États parties ont également privilégié une interprétation large de la notion d'exercice effectif de la garde. Voir :
Australie
Director General, Department of Community Services Central Authority v. J.C. and J.C. and T.C. (1996) FLC 92-717 [Référence INCADAT : HC/E/AU 68] ;
Autriche
8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof, 30/10/2003 [Référence INCADAT: HC/E/AT 548] ;
Belgique
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003 [Référence INCADAT: HC/E/BE 545] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [1996] 1 FCR 46, [1995] Fam Law 351 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 37] ;
France
Ministère Public c. M.B. Cour d'Appel d'Aix en Provence (6e Ch.) 23 Mars 1989, 79 Rev. crit. 1990, 529 note Y. Lequette [Référence INCADAT : HC/E/FR 62] ;
CA Amiens 4 mars 1998, n° 5704759 [Référence INCADAT : HC/E/FR 704] ;
CA Aix en Provence 8/10/2002, L. v. Ministère Public, Mme B et Mesdemoiselles L (N° de rôle 02/14917) [Référence INCADAT : HC/E/FR 509] ;
Allemagne
11 UF 121/03, Oberlandesgericht Hamm, [Référence INCADAT : HC/E/DE 822] ;
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Référence INCADAT : HC/E/DE 491] ;
Nouvelle-Zélande
The Chief Executive of the Department for Courts for R. v. P., 20 September 1999, Court of Appeal of New Zealand [Référence INCADAT : HC/E/NZ 304] ;
Royaume-Uni - Écosse
O. v. O. 2002 SC 430 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 507].
Dans cette décision, la « Court of Session », Cour suprême écossaise, estima que ce serait peut-être aller trop loin que de suggérer, comme les juges américains dans l'affaire Friedrich v. Friedrich, que seuls des actes d'abandon clairs et dénués d'ambiguïté pouvaient être interprétés comme impliquant que le droit de garde n'était pas exercé effectivement. Toutefois, « Friedrich » fut approuvée dans une affaire écossaise subséquente:
S. v. S., 2003 SLT 344 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 577].
Cette interprétation fut confirmée par la cour d'appel d'Écosse :
A.J. v. F.J. 2005 CSIH 36 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 803].
Suisse
K. v. K., 13 février 1992, Tribunal cantonal de Horgen [Référence INCADAT : HC/E/SZ 299] ;
449/III/97/bufr/mour, Cour d'appel du canton de Berne, [Référence INCADAT : HC/E/CH 433];
5A_479/2007/frs, Tribunal fédéral, IIè cour civile, [Référence INCADAT : HC/E/CH 953];
États-Unis d'Amérique
Friedrich v. Friedrich 78 F.3d 1060 (6th Cir) [Référence INCADAT : HC/E/USf 82] ;
Sealed Appellant v. Sealed Appellee, 15 December 2004, United States Court of Appeals for the Fifth Circuit [Référence INCADAT : HC/E/US 779] ;
Abbott v. Abbott, 130 S. Ct. 1983 (2010), [Référence INCADAT : HC/E/USf 1029].
Sur cette question, voir : P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, OUP, Oxford, 1999 p. 84 et seq.
Droit de garde confié à un tribunal
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Droit de garde implicite
La notion de « droit de garde implicite », laquelle permet à certaines parties non-gardiennes s'étant activement occupées d'enfants finalement déplacés ou retenus à l'étranger de faire utilement valoir une demande de retour sur le fondement de la Convention a vu le jour dans l'affaire Re B. (A Minor) (Abduction) [1994] 2 FLR 249 [Référence INCADAT :HC/E/UKe 4].
La notion a été réutilisée dans :
Re O. (Child Abduction : Custody Rights) [1997] 2 FLR 702, [1997] Fam Law 781 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 5];
Re G. (Abduction: Rights of Custody) [2002] 2 FLR 703 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 505].
Le concept de droit de garde implicite a également été discuté dans :
Re W. (Minors) (Abduction: Father's Rights) [1999] Fam 1 [Référence INCADAT : HC/E/Uke 503];
Re B. (A Minor) (Abduction: Father's Rights) [1999] Fam 1 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 504];
Re G. (Child Abduction) (Unmarried Father: Rights of Custody) [2002] EWHC 2219 (Fam); [2002] ALL ER (D) 79 (Nov), [2003] 1 FLR 252 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 506].
Dans une autre décision anglaise de première instance, Re J. (Abduction: Declaration of Wrongful Removal) [1999] 2 FLR 653 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 265], la question s'était posée de savoir si ce concept était conforme à la décision de la Chambre des Lords dans l'affaire Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Référence INCADAT : HC/E/UKe 2]. Dans cette espèce, il fut considéré que la garde factuelle d'un enfant ne suffisait pas à représenter un véritable droit de garde au sens de la Convention.
Le concept de « droit de garde implicite » a été diversement accueilli à l'étranger.
Il a été bien accueilli dans la décision néo-zélandaise rendue en première instance dans l'affaire Anderson v. Paterson [2002] NZFLR 641 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 471].
Toutefois, ce concept a été clairement rejeté par la majorité de la cour suprême irlandaise dans l'affaire H.I. v. M.G. [1999] 2 ILRM 1; [2000] 1 IR 110 [Référence INCADAT : HC/E/IE 284]. Keane J. a estimé que « ce serait aller trop loin que de considérer que de mystérieux droits de garde implicites non reconnus officiellement par le droit de l'État requérant à une juridiction ou une partie les invoquant puissent être regardés par les juridictions de l'État requis comme susceptible de bénéficier de la protection conventionnelle. » [Traduction du Bureau Permanent]
La Cour de justice de l'Union européenne a confirmé par la suite la position adoptée par les tribunaux irlandais:
Case C-400/10 PPU J. McB. v. L.E., [Référence INCADAT : HC/E/ 1104].
La Cour de justice a indiqué dans sa décision que l'attribution des droits de garde, qui en vertu de la législation nationale ne pouvaient être attribués à un père non marié, serait incompatible avec les exigences de sécurité juridique et la nécessité de protéger les droits et libertés des autres personnes impliquées, notamment ceux de la mère.
Cette formulation laisse ouverte la question du statut du droit de garde implicite dans un État membre de l'Union européenne lorsque ce concept a été intégré au droit national. C'est le cas du Royaume-Uni (Angleterre et Pays de Galles), mais il convient de rappeler que conformément au Protocole (No 30) sur l'application de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne à la Pologne et au Royaume-Uni (OJ C 115/313, 9 Mai 2008), la CJUE ne pourrait en aucun cas constater une incompatibilité du droit britannique vis-à-vis de la Charte.
Pour une critique de ce droit, voir : P. Beaumont. et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 60.
Décision ou attestation selon l'article 15
Rôle et interprétation de l’article 15
L’article 15 constitue un mécanisme innovant qui traduit la coopération, élément central au fonctionnement de la Convention Enlèvement d’enfants de 1980. Cet article prévoit la possibilité pour les autorités d’un État contractant, avant de déposer une demande de retour, d’exiger que le demandeur obtienne, le cas échéant, de la part des autorités de l’État de résidence habituelle de l’enfant, une décision ou autre attestation constatant le caractère illicite du déplacement ou du non‑retour de l’enfant au sens de l’article 3 de la Convention. Les Autorités centrales des États contractants doivent, dans la mesure du possible, aider les demandeurs à obtenir cette décision ou attestation.
Portée du mécanisme de l’article 15 aux fins d’obtention de décisions ou d’attestations
Les États de tradition de common law sont divisés quant au rôle du mécanisme de l’article 15. Ils s’interrogent en particulier quant à la nature de la décision ; le tribunal de l’État de résidence habituelle de l’enfant doit-il statuer sur le caractère illicite du déplacement ou du non-retour ou se contenter d’établir si le demandeur est bel et bien titulaire du droit de garde en vertu du droit interne ? Cette distinction est indissociable de l’interprétation autonome du droit de garde et du caractère « illicite » aux fins de la Convention, autrement dit estime-t-on que le droit de garde a été violé.
Royaume-Uni – Angleterre et Pays de Galles
La Cour d’appel s’est prononcée en faveur d’une position très stricte quant à la portée du mécanisme de l’article 15 :
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809].
La Cour a conclu qu’il était difficile d’envisager des circonstances dans lesquelles une demande aux fins de l’article 15 peut avoir une quelconque utilité, si la demande d’attestation dans l’État requis a trait à un point d’interprétation autonome de la Convention (par ex., le caractère illicite).
Deak v. Deak [2006] EWCA Civ 830 [Référence INCADAT :HC/E/UKe 866].
La Chambre des Lords a néanmoins infirmé cette position dans l’affaire Deak :
Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2007] 1 AC 619, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].
Si l’utilité et le caractère contraignant d’une décision d’un tribunal étranger portant sur l’étendue des droits du demandeur ont fait l’unanimité, la Baronne Hale, suivie de Lord Hope et Lord Brown, a insisté sur le fait que le tribunal étranger était bien mieux placé qu’un tribunal anglais pour comprendre les véritables signification et effet de ses propres lois aux termes de la Convention.
Nouvelle-Zélande
Fairfax v. Ireton [2009] NZFLR 433 (NZ CA), [Référence INCADAT : HC/E/NZ 1018].
Se ralliant à la décision de la Cour d’appel anglaise dans l’affaire Hunter v. Morrow, la Cour d’appel néo-zélandaise a conclu, à la majorité, qu’un tribunal saisit d’une demande de décision ou d’attestation aux fins de l’article 15 devrait se contenter de consigner les questions relevant du droit national et ne pas s’aventurer à classer le déplacement comme illicite ou non. Ce dernier point relève exclusivement de la compétence des tribunaux de l’État de refuge, compte tenu de l’interprétation autonome de la Convention.
Statut d’une décision ou attestation de l’article 15
Le statut qu’il convient d’accorder à une décision ou attestation de l’article 15 s’est également révélé source de controverse, en particulier eu égard à la nature ou non probante d’une décision étrangère eu égard à l’existence ou non du droit de garde et quant au caractère illicite.
Australie
In the Marriage of R. v. R., 22 May 1991, transcript, Full Court of the Family Court of Australia (Perth), [Référence INCADAT : HC/E/AU 257];
La Cour a estimé que la décision ou attestation de l’article 15 n’était qu’indicative et qu’il appartenait aux tribunaux français de déterminer si le déplacement était illicite.
Royaume-Uni – Angleterre et Pays de Galles
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809].
La Cour d’appel a jugé que la décision ou attestation de l’article 15 n’était pas probante et a réfuté les conclusions de la Haute Cour néo-zélandaise quant au caractère illicite du déplacement ou du non-retour : M. v. H. [Custody] [2006] NZFLR 623 (HC), [Référence INCADAT : HC/E/UKe 1021]. Ce faisant, elle a indiqué que les tribunaux néo-zélandais ne reconnaissaient pas la distinction entre les droits de garde et d’accès, distinction admise au Royaume-Uni.
Deak v. Deak [2006] EWCA Civ 830, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 866].
La Cour d’appel a refusé les conclusions des tribunaux roumains indiquant que le père ne disposait pas du droit de garde en vertu de la Convention.
La Chambre des Lords a néanmoins infirmé cette position dans l’affaire Deak :
Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2007] 1 AC 619, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].
La Chambre des Lords a conclu à l’unanimité qu’en cas de demande de décision ou d’attestation en vertu de l’article 15, la décision du tribunal étranger quant à l’étendue du droit du demandeur doit être, sauf circonstances exceptionnelles (par ex. si la décision résulte d’une fraude ou viole les principes élémentaires de justice), considérée comme probante. Il n’existait en l’espèce aucune circonstance exceptionnelle, le tribunal de première instance et la Cour d’appel ont dont commis une erreur en ne tenant pas compte de la décision de la Cour d’appel de Bucarest et en autorisant la production de nouvelles preuves.
Pour ce qui est de la détermination des droits du parent, la Baronne Hale, suivie de Lord Hope et Lord Brown, a estimé que le tribunal de l’État requis pouvait refuser de s’y conformer, uniquement lorsque cette détermination est clairement contraire à l’interprétation internationale de la Convention, comme cela a pu être le cas dans l’affaire Hunter v. Murrow. Pour sa part, Lord Brown a jugé que la détermination des droits et du caractère illicite devait, en toutes circonstances, être jugée probante.
Suisse
5A_479/2007/frs, Tribunal fédéral, IIè cour civile, 17 octobre 2007, [Référence INCADAT : HC/E/CH 953].
La Cour suprême suisse a jugé qu’une conclusion quant au droit de garde serait, en principe, contraignante pour les autorités de l’État requis. Pour ce qui est des décisions ou attestations de l’article 15, la Cour a indiqué que les avis parmi les commentateurs étaient partagés quant à leurs effets et a refusé de se prononcer sur la question.
Conséquences pratiques d’une décision ou attestation de l’article 15
Le recours au mécanisme de l’article 15 provoquera inéluctablement des retards dans le cadre de la demande de retour, en particulier lorsque la décision ou attestation d’origine fait l’objet d’un appel interjeté par les autorités de l’État de résidence habituelle. Voir par exemple :
Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2007] 1 AC 619, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].
Cette réalité pratique a à son tour généré une grande quantité d’opinions de juges.
L’affaire Re D. a suscité de nombreuses opinions. Lord Carswell a affirmé qu’il conviendrait de limiter au minimum le recours à cette procédure. Lord Brown a indiqué qu’un tel mécanisme ne serait utilisé qu’à de rares occasions. Lord Hope a conseillé d’éviter de rechercher la perfection dans l’examen du caractère illicite du déplacement ou du non-retour ; il conviendrait selon lui d’établir un juste milieu entre le fait d’agir sur base d’informations trop faibles et d’en solliciter trop. La Baronne Hale a indiqué qu’en cas d’adhésion récente d’un État à la Convention, l’article 15 pouvait, en cas de doute, s’avérer utile aux fins d’obtention d’une décision contraignante sur le contenu et les effets du droit local.
Nouvelle-Zélande
Fairfax v. Ireton [2009] NZFLR 433 (NZ CA), [Référence INCADAT : HC/E/NZ 1018].
La Cour d’appel a, à la majorité, estimé que les demandes au titre de l’article 15 ne devraient être utilisées que très rarement entre l’Australie et la Nouvelle-Zélande, compte tenu de la similarité de ces deux ordres juridiques.
Solutions alternatives à une demande aux fins de l’article 15
Dans les cas où les tribunaux souhaitent simplement établir quel est le droit étranger à la lumière des informations disponibles, le recours à un expert en la matière peut apparaître comme une solution de rechange. L’expérience en Angleterre et au Pays de Galles a montré que cette méthode est loin d’être infaillible et qu’elle ne permet pas toujours de gagner du temps, voir :
Re F. (A Child) (Abduction: Refusal to Order Summary Return) [2009] EWCA Civ 416, [2009] 2 F.L.R. 1023, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 1020].
Dans ce dernier cas, le juge Thorpe a émis l’avis que l’on pourrait plus souvent recourir au Réseau judiciaire européen, par l’intermédiaire du Bureau international du droit de la famille au sein de la Royal Courts of Justice. Des conseils pratiques pourraient ainsi être émis quant à la meilleure marche à suivre dans un cas particulier : recourir conjointement à un unique expert ; solliciter une décision ou attestation en vertu de l’article 15 ; solliciter l’opinion d’un juge de liaison concernant le droit de son État, opinion qui ne serait pas contraignante mais qui pourrait aider les parties et le tribunal à distinguer le poids des arguments ou des intentions dans la contestation de la faculté du plaignant à remplir les conditions établies à l’article 3.
Patria Potestas
La notion de patria potestas, qui continue de jouer un rôle résiduel dans les États de langue espagnole a été interprétée par les juridictions de plusieurs États contractants comme un droit de garde au sens de la Convention. Voir :
Islande
M. v. K., 20/06/2000; Cour suprême d'Islande [Référence INCADAT : HC/E/IS 363].
La violation du droit de patria potestas du père a été considérée comme rendant le déplacement illicite au sens de la Convention.
Royaume-Uni - Écosse
La Court of Session, cour suprême écossaise, a également considéré qu'un déplacement intervenu en violation de la patria potestas du père constituait un déplacement illicite, voir : Bordera v. Bordera 1995 SLT 117, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 183].
États-Unis d'Amérique
Dans la décision américaine Whallon v. Lynn, 230 F.3d 450 (1st Cir. October 27, 2000), [Référence INCADAT : HC/E/USf 388] le concept de patria potestas du droit mexicain a reçu une interprétation similaire.
Les décisions américaines Gil v. Rodriguez, 184 F.Supp.2d 1221 (M.D.Fla.2002), [Référence INCADAT : HC/E/USf 462], et
Vale v. Avila, 538 F.3d 581, (7th Cir. 2008), [Référence INCADAT : HC/E/USf 990] ont également donné la même interprétation au concept de patria potestas du droit vénézuélien.
Toutefois, dans l'affaire Gonzalez v. Gutierrez, 311 F.3d 942 (9th Cir 2002) [référence INCADAT : HC/E/USf 493], la cour d'appel fédérale américaine du 9e ressort a décidé que le père demandeur ne pouvait prétendre avoir un droit de garde sur le fondement du concept mexicain de patria potestas dans la mesure où la mère et lui avaient exécuté un accord formel de garde.
Jurisprudence néo-zélandaise - droit de garde
Les juridictions néo-zélandaises ont adopté une interprétation très large de la notion de droit de garde au sens de la Convention. En particulier le droit de vivre avec l'enfant par intermittence a été considéré à la fois comme un droit de garde et un droit de visite. Il a été décidé qu'il n'y avait pas de raison de postuler une dichotomie stricte entre droit de garde et droit de visite.
Gross v. Boda [1995] 1 NZLR 569 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 66]
Dellabarca v. Christie [1999] 2 NZLR 548 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 295]
Anderson v. Paterson [2002] NZFLR 641 [Référence INCADAT: HC/E/NZ 471].
Une telle interprétation a été expressément rejetée dans d'autres États contractants. Voir par exemple :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809].
Sources du droit de garde
Analyse de la jurisprudence de INCADAT en cours de préparation.
Qui peut obtenir le droit de garde au sens de la Convention?
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Exceptions au retour
Problèmes généraux
Nature limitée des exceptions
Analyse de la jurisprudence de la base de données INCADAT en cours de préparation.
Nature discrétionnaire de l'article 13
Selon les termes de l'article 13, il est clair que lorsque les conditions d'application d'une exception sont établies, le non-retour n'est pas forcément ordonné : le tribunal saisi de la demande de retour a un pouvoir discrétionnaire.
Ce pouvoir discrétionnaire a été étudié très en détail par une toute récente décision de la juridiction suprême britannique, la Chambre des Lords, dans Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937].
Dans cette affaire, le juge Hale a affirmé qu'il convenait de rejeter toute mention d'exception lors de l'exercice du pouvoir discrétionnaire en vertu de la Convention de La Haye, dans la mesure où les circonstances dans lesquelles le retour pourrait être refusé sont elles-mêmes des exceptions au principe général du retour. Le caractère exceptionnel étant donc inhérent au mécanisme; il n'était ni utile ni désirable d'importer une exigence supplémentaire.
Dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire, il convenait pour les juges de prendre en compte, outre l'intérêt des enfants en cause, plusieurs principes généraux, l'objectif de retour immédiat des enfants enlevés mais également la courtoisie internationale, le respect mutuel pour les procédures menées dans les États contractants et l'importance de la prévention des enlèvements. Une juridiction pouvait tenir compte des divers principes sous-tendant la Convention, des circonstances de l'affaire et d'éléments liés aux droits et au bien-être de l'enfant. Dans certains cas, les principes conventionnels étaient amenés à primer, dans d'autres cas non.
La nature discrétionnaire des exceptions se rencontre le plus fréquemment dans le contexte de l'article 13(2) (opposition d'un enfant mûr), mais il existe également des exemples de demandes de retour auxquelles il a été fait droit nonobstant l'établissement d'exceptions supplémentaires.
Consentement
Australie
Kilah & Director-General, Department of Community Services [2008] FamCAFC 81 [Référence INCADAT : HC/E/AU 995] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 267].
Acquiescement
Nouvelle-Zélande
U. v. D. [2002] NZFLR 529 [Référence INCADAT : HC/E/NZ @472@].
Risque Grave
Nouvelle-Zélande
McL. v. McL., 12/04/2001, transcript, Family Court at Christchurch (New Zealand) [Référence INCADAT : HC/E/NZ @538@].
Il convient de noter que dans l'arrêt de la cour d'appel anglaise Re D. (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51; [2007] 1 AC 619, [Référence INCADAT : HC/E/ UKe @880@] le juge Hale avait estimé qu'il était inconcevable d'ordonner le retour d'un enfant si un risque grave de danger était établi.
Impact d'une demande d'asile ou du statut de réfugié par le parent ayant emmené l'enfant
Dans certaines affaires, le parent ayant emmené l'enfant a demandé l'asile politique ou un statut de réfugié dans l'État de refuge. Généralement dans ces affaires, l'État de la résidence habituelle de l'enfant n'était pas partie à la Convention de La Haye de 1980. Le tribunal saisi avait néanmoins dû mettre en balance les principes sous-tendant le traitement légal des enlèvements d'enfant et l'obtention (passée ou potentielle) du statut de réfugié par le parent ayant emmené l'enfant.
Canada
The Matter of the Children's Law Reform Act: Between S. Del Carmen Miranda de Martinez v. G. Martinez-Jarquin (18 July 1990), transcript, Ontario Court; Provincial Division (Canada) [Référence INCADAT : HC/E/CA 368].
Un parent avait emmené ses enfants au Canada. Originaires d'El Salvador, ils avaient obtenu le statut de réfugié au Canada. Une demande de retour fut introduite. Le juge indiqua qu'il convenait d'attacher une grande importance à la décision accordant le statut de réfugié et qu'il convenait de ne pas la remettre en cause. Toutefois, le juge estima que la demande dont il était saisi était de nature différente. Le juge décida que tout conflit entre les questions d'immigration et d'enlèvements d'enfants devait être résolu en faveur des principes auxquels la province de l'Ontario était attachée, lesquels sont incorporés dans la Convention de La Haye. Le retour fut ordonné.
Kovacs v. Kovacs (2002), 59 O.R. (3d) 671 (Sup. Ct.) [Référence INCADAT : HC/E/CA 760].
La mère, hongroise, et l'enfant d'origine Rome, demandèrent le statut de réfugié à leur arrivée au Canada. La cour décida qu'il était possible d'ordonner le retour d'un enfant alors même qu'on avait fait une demande d'asile en son nom. La Convention exigeait que les demandes de retour fassent l'objet d'un traitement rapide (quelques mois) alors que les demandes d'asile prenaient un an ou plus. Une demande d'asile ne devait pas empêcher l'application des principes de la Convention.
Canada (Citizenship and Immigration) v. Garcia, 2007 FCA 75, [2008] 1 F.C.R. 322 [Référence INCADAT : HC/E/CA 727].
La Cour d'appel fédérale jugea que la décision de non-retour de la Cour d'appel du Québec concernant un des enfants n'allait pas directement à l'encontre de l'ordre d'expulsion précédemment émis. En effet, la Cour d'appel du Québec s'est contentée de refuser la demande de retour faite par le père et n'a formulé aucun ordre spécifique quant au lieu de résidence de l'enfant. De plus, le jugement de la Cour d'appel du Québec pris en vertu de la Convention de la Haye et selon lequel l'enfant s'était intégré à son nouvel environnement n'était pas suffisant pour justifier un sursis à l'exécution de l'ordre d'expulsion émis conformément à la section 50(a) de la LIPR.
2008 QCSC 4762, Superior Court of Québec (District of Montreal), No: 500-04-048266-085 [Référence INCADAT : HC/E/CA 925].
La demande de statut de réfugié de la mère n'a pas affecté la demande faite en vertu de la Convention de la Haye car l'enfant était en l'espèce de nationalité américaine et avait le droit de résider aux Etats-Unis.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re S. (Children) (Abduction: Asylum Appeal) [2002] EWCA Civ 843, [2002] 1 WLR 2548 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 590].
Une mère a demandé l'asile après avoir emmené les enfants au Royaume-Uni pour ce qui devait être deux mois de vacances. Elle a fait valoir que l'article 15 de la loi de 1999 sur l'immigration et l'asile (the Immigration and Asylum Act 1999), qui donnait effet dans le droit britannique aux dispositions de l'article 33 de la Convention des Nations Unies de 1951 relative au statut des réfugiés, interdisait le retour des enfants en Inde, comme l'avait ordonné le tribunal. Cet article disposait :
« (1) Entre le moment où le demandeur d'asile introduit sa demande et celui où le secrétaire d'État lui notifie la décision prise, il ne peut être expulsé du Royaume-Uni et on ne lui demander de quitter le territoire.
(2) L'alinéa 1 n'empêche pas qu'on donne des directives quant à son expulsion ni qu'un arrêté d'expulsion soit pris pendant cette période. »
La cour d'appel indiqua que l'article 15 ne faisait pas exception aux obligations découlant de l'article 12 de la Convention de La Haye ni n'était de nature à affecter les obligations et pouvoirs des juges tutélaires.
Il fut reconnu que l'article 15 donnait effet dans le droit britannique aux dispositions de l'article 33 de la Convention des Nations Unies sur le statut des réfugiés de 1951. La cour estima cependant que le premier article n'avait pas un domaine d'application aussi vaste que celui de la Convention de 1951 et qu'on pouvait se poser la question de savoir dans quelle mesure un juge aux affaires familiales saisi d'une demande de retour était tenu de prendre en compte l'article 33 lui-même. La cour ne se prononça pas clairement sur ce point mais indiqua qu'il était probable qu'un juge aux affaires familiales accorderait toute son attention à toute suggestion laissant entendre qu'un enfant ferait l'objet de persécutions dans son État d'origine avant de décider d'ordonner ou non le retour de l'enfant dans cet État.
La cour d'appel releva par ailleurs que la mère ne pouvait de toute façon pas bénéficier de l'article 15 dans la mesure où elle avait déjà reçu notification de la décision du Secrétaire d'État.
Appel rejeté et retour ordonné ; il était dans l'intérêt supérieur des enfants de rentrer en Inde et les règles relatives aux demandeurs d'asile ne s'opposaient pas à cette solution.
Re H. (Child Abduction: Mother's Asylum) [2003] EWHC 1820, [2003] 2 FLR 1105 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 587].
La mère avait obtenu le statut de refugié lorsque la demande de retour formée par le père sur un fondement non conventionnel fut entendue. La High Court a dû analyser l'article 33 de la Convention des Nations Unies de 1951 relative au statut des réfugiés.
Quoiqu'aucune des parties n'ait prétendu que l'obtention du droit d'asile par la mère impliquait une ordonnance de non-retour, la mère alléguait que le tribunal devait accorder une grande importance à sa situation tandis que le père estimait que cet élément ne devait pas avoir un poids fondamental.
Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 854, [2008] 2 F.L.R. 1649 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 982].
La Cour ordonna le retour au Mozambique, attachant une grande importance à des éléments de preuve nouveaux qui révélaient la précarité de la présence de la mère en Angleterre; elle avait vu ses demandes d'asile rejetées pendant 3 ans. Les enfants n'avaient donc, de fait, aucune chance de rester au Royaume-Uni. En outre, renvoyer les enfants au Mozambique (l'État de leur résidence habituelle) dans le cadre de cette instance permettait d'éviter que la mère et les enfants soient déportés à la République démocratique du Congo, dont la mère était ressortissante.
E.M. (Lebanon) v. Secretary of State for the Home Department [2008] UKHL 64, [2008] 3 W.L.R. 931 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 994].
Il s'agissait en l'espèce d'une affaire d'immigration. La demande d'asile de la mère avait été refusée, mais son argument selon lequel le retour aurait violé son droit et le droit de son enfant au respect de la vie familiale selon l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH) avait finalement prévalu. Toutefois il importe de noter qu'en l'espèce « le foyer » de l'enfant ne se composait que de sa mère puisque que le père n'avait eu aucun contact avec lui depuis sa naissance. Par une majorité de 4 contre 1, les juges ont estimé que le droit de la famille libanais, quoique de nature discriminatoire puisqu'il impose le transfert automatique de la responsabilité de l'enfant de la mère au père le jour de son 7e anniversaire, ne viole pas en principe la CEDH.
Impact de la Convention sur la fratrie, les demi-frères et les demi-sœurs
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Consentement
Qualification du consentement
La question de savoir si le consentement relève de l'article 3 ou de l'article 13(1) a) a posé difficulté. Certaines juridictions considèrent que le consentement est un élément permettant d'apprécier l'illicéité du déplacement ou du non-retour, et l'apprécient donc dans le cadre de l'article 3. Voir :
Australie
In the Marriage of Regino and Regino v. The Director-General, Department of Families Services and Aboriginal and Islander Affairs Central Authority (1995) FLC 92-587 [Référence INCADAT : HC/E/AU @312@];
FranceCA Rouen, 9 mars 2006, N°05/04340, [Référence INCADAT : HC/E/FR 897];
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re O. (Abduction: Consent and Acquiescence) [1997] 1 FLR 924 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @54@];
Re P.-J. (Children) [2009] EWCA Civ 588, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 1014].
Bien que la question eût été a priori réglée par la jurisprudence anglaise, selon laquelle le consentement relevait de l'art. 13(1) a), aucun des deux juges de la Cour d'appel siégeant en l'espèce n'est apparu convaincu par cette position.
On peut aussi évoquer des exemples où des tribunaux de première instance n'ont pas fait référence à la distinction entre l'art. 3 et l'art. 13(1) a) mais où le consentement, en tant qu'acceptation initiale du déménagement, a été considéré comme un élément de l'illicéité, voir:
Canada
F.C. c. P.A., Droit de la famille - 08728, Cour supérieure de Chicoutimi, 28 mars 2008, N°150-04-004667-072, [Référence INCADAT : HC/E/CA 969], Cour supérieure de Chicoutimi, 28 mars 2008, N°150-04-004667-072 [Référence INCADAT : HC/E/CA 969];
Suisse
U/EU970069, Bezirksgericht Zürich (Zurich District Court) [Référence INCADAT : HC/E/CH 425]
Royaume-Uni - Écosse
Murphy v. Murphy 1994 GWD 32-1893 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 186].
L'affaire n'a pas été abordée sous l'angle de la distinction entre l'art. 3 et l'art. 13(1) a), mais étant donné que le père avait initialement accepté le déménagement, il a été considéré qu'il n'y avait eu ni déplacement ni non-retour illicite.
La plupart des décisions révèlent toutefois que la question du consentement est généralement analysée dans le contexte de l'article 13(1) a), voir :
Australie
Director-General, Department of Child Safety v. Stratford [2005] Fam CA 1115 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @830@] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @53@] ;
T. v. T. (Abduction: Consent) [1999] 2 FLR 912 ;
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @267@] ;
Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @591@] ;
Irlande
B.B. v. J.B. [1998] 1 ILRM 136; sub nom B. v. B. (Child Abduction) [1998] 1 IR 299 [Référence INCADAT : HC/E/IE @287@] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
T. v. T. 2004 S.C. 323 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 997].
Pour une analyse des problèmes cités ci-dessus, voir.: P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 132 et seq.
Établissement du consentement
Des exigences différentes ont été appliquées en matière d'établissement d'une exception de l'article 13(1) a) pour consentement.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans une décision de première instance ancienne, il fut considéré qu'il était nécessaire d'apporter une preuve claire et impérieuse et qu'en général cette preuve devait être écrite ou en tout cas soutenue par des éléments de preuve écrits. Voir :
Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @37@].
Cette approche restrictive n'a pas été maintenue dans des décisions de première instance plus récentes au Royaume-Uni. Voir :
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @53@];
Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @55@].
Dans Re K. il fut décidé que si le consentement devait être réel, positif and non équivoque, il y avait des situations dans lesquelles le juge pouvait se satisfaire de preuves non écrites du consentement, et qu'il se pouvait même que le consentement fût déduit du comportement.
Allemagne
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Référence INCADAT : HC/E/DE @491@].
Il fut décidé qu'il était nécessaire d'apporter une preuve convaincante du consentement.
Irlande
R. v. R. [2006] IESC 7; [Référence INCADAT : HC/E/IE @817@].
La Cour suprême irlandaise repris expressément les termes de Re K.
Pays-Bas
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader/father) en H. (de moeder/mother) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Référence INCADAT : HC/E/NL @318@].
Le consentement peut ne pas porter sur un séjour permanent, pourvu que le consentement à un séjour au moins temporaire soit établi de manière convaincante.
Afrique du Sud
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Référence INCADAT : HC/E/ZA @900@].
Le consentement pouvait être exprès ou tacite.
Suisse
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @841@] ;
5P.380/2006 /blb, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @895@];
5P.1999/2006 /blb, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @896@].
Le Tribunal fédéral suisse estima qu'il y avait consentement et acquiescement du parent victime si celui-ci avait accepté, expressément ou implicitement, un changement durable de la résidence de l'enfant. Il appartenait au parent ravisseur d'apporter des éléments de preuve factuels rendant plausible qu'il avait pu croire à ce consentement.
États-Unis d'Amérique
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf @808@].
Il convenait de rechercher ce que le parent victime avait en tête et également de prendre en compte la nature et l'étendue du consentement.
Consentement et allégation de dol
Certaines affaires illustrent l'idée que ce qui apparaît à première vue comme un consentement pourrait être vicié en raison du dol commis par le parent ravisseur. Voir par exemple :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @267@].
Le fait qu'un document faisant état de son consentement au déplacement des enfants ait été présenté à la mère sous un faux prétexte ne fut pas analysé comme représentant nécessairement une preuve de dol. Il fut conclu que la mère avait bien consenti au déplacement mais le juge décida dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire d'ordonner néanmoins le retour.
Israël
Family Application 2059/07 Ploni v. Almonit, [Référence INCADAT : HC/E/IL @940@].
Allégation de dol rejetée, le consentement du père était éclairé et puisque la mère y avait cru, le père ne pouvait le rétracter.
Consentement prospectif
Il a été considéré par la jurisprudence que le consentement pouvait validement s'entendre du consentement à un déplacement futur :
Canada
Décision du 4 septembre 1998 [1998] R.D.F. 701, [Référence INCADAT : HC/E/CA 333] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re L. (Abduction: Future Consent) [2007] EWHC 2181 (Fam), [2008] 1 FLR 915; [Référence INCADAT : HC/E/UKs 993].
Dans cette affaire, le tribunal a décidé que l'accomplissement de l'évènement futur devait pouvoir être établi de manière raisonnable et qu'il ne devait pas y avoir eu de changement matériel des circonstances après que le consentement eût été donné.
Royaume-Uni - Écosse
Zenel v. Haddow 1993 SC 612, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 76].
Pour une critique de la position de la majorité des juges dans l'affaire Zenel v. Haddow, voir :
La note suivant le rapport de la décision dans SCLR 1993, p. 872 spec. 884 et 885;
G. Maher, « Consent to Wrongful Child Abduction under the Hague Convention », SLT, 1993, p. 281 ;
P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 129 et 130.
Acquiescement
Acquiescement
On constate que la plupart des tribunaux considèrent que l'acquiescement se caractérise en premier lieu à partir de l'intention subjective du parent victime :
Australie
Commissioner, Western Australia Police v. Dormann, JP (1997) FLC 92-766 [Référence INCADAT : HC/E/AU @213@];
Barry Eldon Matthews (Commissioner, Western Australia Police Service) v. Ziba Sabaghian PT 1767 of 2001 [Référence INCADAT : HC/E/AU @345@];
Autriche
5Ob17/08y, Oberster Gerichtshof, (Austrian Supreme Court) 1/4/2008 [Référence INCADAT : HC/E/AT @981@].
Dans cette affaire la Cour suprême autrichienne, qui prenait position pour la première fois sur l'interprétation de la notion d'acquiescement, souligna que l'acquiescement à état de fait provisoire ne suffisait pas à faire jouer l'exception et que seul l'acquiescement à un changement durable de la résidence habituelle donnait lieu à une exception au retour au sens de l'article 13(1) a).
Belgique
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003, [Référence INCADAT : HC/E/BE @545@];
Canada
Ibrahim v. Girgis, 2008 ONCA 23, [Référence INCADAT : HC/E/CA 851];
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @46@];
En l'espèce la Chambre des Lords britannique décida que l'acquiescement ne pouvait se déduire de remarques passagères et de lettres écrites par un parent qui avait récemment subi le traumatisme de voir ses enfants lui être enlevés par l'autre parent.
Irlande
K. v. K., 6 May 1998, transcript, Supreme Court of Ireland [Référence INCADAT : HC/E/IE @285@];
Israël
Dagan v. Dagan 53 P.D (3) 254 [Référence INCADAT : HC/E/IL @807@] ;
Nouvelle-Zélande
P. v. P., 13 March 2002, Family Court at Greymouth (New Zealand), [Référence INCADAT : HC/E/NZ @533@] ;
Royaume-Uni - Écosse
M.M. v. A.M.R. or M. 2003 SCLR 71, [Référence INCADAT : HC/E/UKs @500@];
Afrique du Sud
Smith v. Smith 2001 (3) SA 845 [Référence INCADAT : HC/E/ZA @499@];
Suisse
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @841@].
De la même manière, on remarque une réticence des juges à constater un acquiescement lorsque le parent avait essayé d'abord de parvenir à un retour volontaire de l'enfant ou à une réconciliation. Voir :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @46@];
P. v. P. (Abduction: Acquiescence) [1998] 2 FLR 835, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @179@ ];
Irlande
R.K. v. J.K. (Child Abduction: Acquiescence) [2000] 2 IR 416, [Référence INCADAT : HC/E/IE @285@];
États-Unis d'Amérique
Wanninger v. Wanninger, 850 F. Supp. 78 (D. Mass. 1994), [Référence INCADAT : HC/E/USf @84@];
Dans l'affaire australienne Townsend & Director-General, Department of Families, Youth and Community (1999) 24 Fam LR 495, [Référence INCADAT : HC/E/AU @290@] des négociations d'une durée de 12 mois avaient été considérées comme établissant un acquiescement, mais la cour décida, dans le cadre de son pouvoir souverain d'appréciation, de ne pas ordonner le retour.
Risque grave de danger
Enlèvements par le parent ayant la responsabilité principale de l'enfant
La question de la position à adopter dans les situations où le parent ravisseur est le parent ayant la responsabilité principale de l'enfant, et qu'il menace de ne pas rentrer avec l'enfant dans l'État de résidence habituelle si une ordonnance de retour est rendue, est controversée.
De nombreux États contractants ont adopté une position très stricte au terme de laquelle le jeu de l'exception prévue à l'article 13(1)(b) n'a été retenu que dans des circonstances exceptionnelles quand l'argument tendant au non-retour de l'enfant était invoqué. Voir :
Autriche
4Ob1523/96, Oberster Gerichtshof [Référence INCADAT: HC/E/AT 561]
Canada
M.G. v. R.F., 2002 R.J.Q. 2132 [Référence INCADAT: HC/E/CA 762]
N.P. v. A.B.P., 1999 R.D.F. 38 [Référence INCADAT: HC/E/CA 764]
Dans cette affaire, les circonstances exceptionnelles ont résulté en une ordonnance de non-retour. La mère faisait face à une menace véritable qui lui faisait craindre légitimement pour sa sécurité si elle retournait en Israël. Elle avait été emmenée en Israël sous un faux prétexte, y avait été vendue à la mafia russe puis revendue au père, qui l'avait forcée à se prostituer. Elle avait alors été enfermée, battue par le père, violée et menacée. La mère était dans un réel état de peur, on ne pouvait attendre d'elle qu'elle retourne en Israël. Il aurait été complètement inapproprié de renvoyer l'enfant sans sa mère vers un père qui avait acheté et vendu des femmes, et dirigé des activités de prostitution.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654 [Référence INCADAT: HC/E/UKe 34]
Re C. (Abduction: Grave Risk of Psychological Harm) [1999] 1 FLR 1145 [Référence INCADAT: HC/E/UKe 269]
Toutefois, dans un jugement plus récent rendu par une Cour d'appel anglaise, la position adoptée en 1989 dans l'affaire C. v. C. fut précisée. Voir :
Re S. (A Child) (Abduction: Grave Risk of Harm) [2002] 3 FCR 43, [2002] EWCA Civ 908 [Référence INCADAT: HC/E/UKe 469]
Dans cette affaire, il fut décidé que le refus de la mère de retourner dans l'État où l'enfant avait sa résidence habituelle était susceptible de déclencher le jeu de l'exception en ce qu'il n'était pas imputable à un comportement excessif mais à une maladie dont elle souffrait. Il convient de noter qu'une ordonnance de retour fut malgré tout rendue. On peut également mentionner à ce sujet les décisions de la Cour Suprême du Royaume-Uni dans Re E. (Children) (Abduction: Custody Appeal) [2011] UKSC 27, [2012] 1 A.C. 144 [Référence INCADAT: HC/E/UKe 1068] et Re S. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2012] UKSC 10, [2012] 2 A.C. 257 [Référence INCADAT: HC/E/UKe 1147]. Dans cette dernière affaire, il fut accepté que les angoisses d'une mère concernant son retour satisfaisaient le niveau de risque requis à l'article 13(1)(b) et justifiaient le jeu de cette exception quoiqu'elles n'étaient pas fondées sur un risque objectif. L'ampleur de ces angoisses était telle qu'elles lui auraient probablement causé des difficultés à assumer normalement son rôle de parent en cas de retour, au point de rendre la situation de l'enfant intolérable.
Allemagne
Oberlandesgericht Dresden, 10 UF 753/01, 21 January 2002 [Référence INCADAT: HC/E/DE 486]
Oberlandesgericht Köln, 21 UF 70/01, 12 April 2001 [Référence INCADAT: HC/E/DE 491]
Auparavant, une position beaucoup plus libérale avait été adoptée :
Oberlandesgericht Stuttgart, 17 UF 260/98, 25 November 1998 [Référence INCADAT: HC/E/DE 323]
Suisse
5P_71/2003/min, II. Zivilabteilung, arrêt du TF du 27 mars 2003 [Référence INCADAT: HC/E/CH 788]
5P_65/2002/bnm, II. Zivilabteilung, arrêt du TF du 11 avril 2002 [Référence INCADAT: HC/E/CH 789]
5P_367/2005/ast, II. Zivilabteilung, arrêt du TF du 15 novembre 2005 [Référence INCADAT: HC/E/CH 841]
5A_285/2007/frs, IIe Cour de droit civil, arrêt du TF du 16 août 2007 [Référence INCADAT: HC/E/CH 955]
5A_479/2012, IIe Cour de droit civil, arrêt du TF du 13 juillet 2012 [Référence INCADAT: HC/E/CH 1179]
Nouvelle-Zélande
K.S. v. L.S. [2003] 3 NZLR 837 [Référence INCADAT: HC/E/NZ 770]
Royaume-Uni - Écosse
McCarthy v. McCarthy [1994] SLT 743 [Référence INCADAT: HC/E/UKs 26]
Etats-Unis d'Amérique
Panazatou v. Pantazatos, No. FA 96071351S (Conn. Super. Ct., 1997) [Référence INCADAT: HC/E/USs 97]
Dans d'autres États contractants, la position adoptée quant aux arguments tendant au non-retour de l'enfant a varié :
Australie
En Australie, la jurisprudence ancienne témoigne d'une position initialement très stricte. Voir :
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane) [Référence INCADAT: HC/E/AU 294]
Director General of the Department of Family and Community Services v. Davis (1990) FLC 92-182 [Référence INCADAT: HC/E/AU 293]
Dans l'affaire State Central Authority v. Ardito, 20 October 1997 [Référence INCADAT: HC/E/AU 283], le Tribunal de Melbourne avait estimé qu'il y avait bien un risque grave de danger alors que la mère refusait de rentrer avec l'enfant. En l'espèce, toutefois, la mère ne pouvait pas retourner aux États-Unis, État de résidence habituelle de l'enfant, car les autorités de ce pays lui refusaient l'entrée sur le territoire.
Plus récemment, suite à la décision de la Cour suprême qui avait été saisie des appels joints dans D.P. v. Commonwealth Central Authority; J.L.M. v. Director-General, NSW Department of Community Services [2001] HCA 39, (2001) 180 ALR 402 [Référence INCADAT: HC/E/AU 346, 347], les tribunaux ont accordé une attention plus particulière à la situation à laquelle l'enfant allait devoir faire face après son retour.
Pour une illustration de ce phénomène dans une affaire où le parent ayant la responsabilité principale de l'enfant refusait de rentrer avec lui dans l'État de sa résidence habituelle, voir : Director General, Department of Families v. RSP. [2003] FamCA 623 [Référence INCADAT: HC/E/AU 544].
France
Dans la jurisprudence française, l'interprétation permissive de l'article 13(1)(b) qui prévalait initialement a été remplacée par une interprétation beaucoup plus stricte. Pour une illustration de l'interprétation permissive initiale. Voir :
Cass. Civ 1ère 12. 7. 1994, S. c. S.. See Rev. Crit. 84 (1995), p. 96 note H. Muir Watt; JCP 1996 IV 64 note Bosse-Platière, Defrénois 1995, art. 36024, note J. Massip [Référence INCADAT: HC/E/FR 103]
Cass. Civ 1ère, 22 juin 1999, No de RG 98-17902 [Référence INCADAT: HC/E/FR 498]
et pour une illustration de l'interprétation plus stricte, voir :
Cass Civ 1ère, 25 janvier 2005, No de RG 02-17411 [Référence INCADAT: HC/E/FR 708]
CA Agen, 1 décembre 2011, No de RG 11/01437 [Référence INCADAT: HC/E/FR 1172]
Israël
Il existe dans la jurisprudence israélienne des exemples contrastés du traitement des exceptions au retour :
Civil Appeal 4391/96 Ro v. Ro [Référence INCADAT: HC/E/IL 832] contrastant avec :
Family Appeal 621/04 D.Y v. D.R [Référence INCADAT: HC/E/IL 833]
Pologne
Decision of the Supreme Court, 7 October 1998, I CKN 745/98 [Référence INCADAT: HC/E/PL 700]
La Cour Suprême nota qu'il ne serait pas conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant de la priver des soins de sa mère, si celle-ci décidait de rester en Pologne. La Cour affirma cependant que si l'enfant devait rester en Pologne, il serait tout autant contraire à son intérêt d'être privée des soins de son père. Tenant compte de ces considérations, la Cour conclut qu'il ne pouvait pas être présumé qu'ordonner le retour de l'enfant la placerait dans une situation intolérable.
Decision of the Supreme Court, 1 December 1999, I CKN 992/99 [Référence INCADAT: HC/E/PL 701]
La Cour suprême précisa que l'argument fréquemment avancé de la potentielle séparation entre l'enfant et le parent ravisseur ne justifiait pas, en principe, le jeu de l'exception. La Cour jugea qu'en l'absence d'obstacles objectifs au retour du parent ravisseur, on pouvait présumer que celui-ci accordait plus de valeur à ses propres intérêts qu'à ceux de l'enfant.
La Cour ajouta que la crainte pour le parent ravisseur de voir sa responsabilité pénale engagée ne constituait pas un obstacle objectif au retour, puisque celui-ci aurait dû avoir conscience des conséquences de ses actions. La situation était cependant plus compliquée s'agissant des nourrissons. La Cour estima que le lien spécial unissant la mère et le nourrisson ne rendait la séparation possible qu'en cas exceptionnel, et ce même en l'absence d'obstacle objectif au retour de la mère dans l'État de résidence habituelle. La Cour jugea que lorsque la mère d'un nourrisson refusait de revenir avec lui, quelles qu'en soient les raisons, alors le retour devait être refusé sur la base de l'article 13(1)(b). D'après les faits de l'espèce, le retour avait été ordonné.
Uruguay
Solicitud conforme al Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores - Casación, IUE 9999-68/2010 [Référence INCADAT: HC/E/UY 1185]
Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH)
Il existe des décisions de la CourEDH adoptant une position stricte relativement à la compatibilité des exceptions de la Convention de La Haye avec la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH). Dans certaines de ces affaires, des arguments relatifs à l'exception pour risque grave étaient considérés, y compris lorsque le parent ravisseur indiquait son refus d'accompagner le retour de l'enfant. Voir :
Ilker Ensar Uyanık c. Turquie (Application No 60328/09) [Référence INCADAT: HC/E/ 1169]
Dans cette affaire, la CourEDH confirma un recours du père à qui l'enfant avait été enlevé selon lequel les juridictions turques avaient commis une violation de l'article 8 de la CEDH en refusant d'ordonner le retour de son enfant. La CourEDH jugea que, bien que le très jeune âge d'un enfant soit un critère à prendre en compte dans la détermination de son intérêt, cela ne constituait pas en soi, selon les exigences de la Convention de La Haye, un motif suffisant pour justifier le rejet d'une demande de retour.
Il a parfois été fait recours à des témoignages d'expert afin de faciliter l'évaluation des conséquences potentielles de la séparation entre l'enfant et le parent ravisseur. Voir :
Maumousseau and Washington v. France (Application No 39388/05) of 6 December 2007 [Référence INCADAT: HC/E/ 942]
Lipowsky and McCormack v. Germany (Application No 26755/10) of 18 January 2011 [Référence INCADAT: HC/E/ 1201]
MR and LR v. Estonia (Application No 13420/12) of 15 May 2012 [Référence INCADAT: HC/E/ 1177]
Cependant, il faut également noter que, depuis la décision de la Grande Chambre dans l'affaire Neulinger et Shuruk c Suisse, il est des exemples où une approche moins stricte est suivie. Dans le contexte d'une demande de retour, ce dernier jugement avait placé l'accent sur l'intérêt supérieur de l'enfant enlevé et sur le fait de vérifier que les autorités nationales compétentes avaient conduit un examen détaillé de la situation familiale dans son ensemble ainsi qu'une appréciation équilibrée et raisonnable de tous les intérêts en jeu. Voir :
Neulinger and Shuruk v. Switzerland (Application No 41615/07), Grand Chamber, of 6 July 2010 [Référence INCADAT: HC/E/ 1323]
X. v. Latvia (Application No 27853/09) of 13 December 2011 [Référence INCADAT: HC/E/ 1146]; et décision de la Grand Chamber X. v. Latvia (Application No 27853/09), Grand Chamber [Référence INCADAT: HC/E/ 1234]
B. v. Belgium (Application No 4320/11) of 10 July 2012 [Référence INCADAT: HC/E/ 1171]
Dans cette affaire, la CourEDH estima à la majorité que le retour d'un enfant aux Etats-Unis d'Amérique entrainerait une violation de l'article 8 de la CEDH. Il fut jugé que le processus de prise de décision de la Cour d'appel belge, en ce qui concerne l'article 13(1)(b), n'avait pas satisfait aux exigences procédurales posées par l'article 8 de la CEDH. Les deux juges dissidents notèrent cependant que le danger visé par l'article 13 ne saurait résulter de la seule séparation de l'enfant et du parent ravisseur.
(Auteur: Peter McEleavy, avril 2013)
Allégations de mauvais traitement et abus sexuel
Les tribunaux ont adopté des positions variables lorsqu'ils ont été confrontés à des allégations selon lesquelles le parent délaissé avait fait subir des mauvais traitements ou abus sexuels à l'enfant déplacé ou retenu illicitement. Dans les affaires les plus simples, les accusations ont pu être rejetées comme non fondées. Lorsqu'il n'était pas évident que l'allégation était manifestement non fondée, les tribunaux se sont montrés divisés quant à savoir si une enquête poussée devait être menée dans l'État de refuge ou bien dans l'État de la résidence habituelle, auquel cas des mesures de protection provisoires seraient prises en vue de protéger l'enfant en cas de retour.
- Accusations déclarées non fondées :
Belgique
Civ Liège (réf) 14 mars 2002, Ministère public c/ A [Référence INCADAT : HC/E/BE 706]
Le père prétendait que la mère ne voulait le retour de l'enfant que pour la faire déclarer folle et vendre ses organes. Toutefois, le juge releva que si les déclarations du père relevaient d'une profonde conviction, elles n'étaient pas étayées d'éléments de preuve.
Canada (Québec)
Droit de la famille 2675, No 200-04-003138-979 [Référence INCADAT : HC/E/CA 666]
La Cour décida que si la mère avait eu des craintes sérieuses à propos de son fils, elle ne l'aurait pas laissé aux soins du père pendant les vacances, après ce qu'elle présentait comme un incident sérieux.
J.M. c. H.A., Droit de la famille, N°500-04-046027-075 [Référence INCADAT : HC/E/CA 968]
La mère faisait valoir un risque grave au motif que le père était un prédateur sexuel. La Cour rappela que toutes les procédures étrangères avaient rejeté ces allégations, et indiqua qu'il fallait garder en mémoire que la question posée était celle du retour et non de la garde. Elle constata que les craintes de la mère et de ses parents étaient largement irraisonnées, et que la preuve de la corruption des autorités judiciaires de l'État de résidence habituelle n'était pas davantage rapportée. La Cour exprima au contraire une crainte face à la réaction de la famille de la mère (rappelant qu'ils avaient enlevé l'enfant en dépit de 3 interdictions judiciaires de ce faire), ainsi qu'une critique concernant les capacités mentales de la mère, qui avait maintenu l'enfant dans un climat de peur de son père.
France
CA Amiens 4 mars 1998, n° RG 5704759 [Référence INCADAT : HC/E/FR 704]
La Cour rejeta l'allégation de violence physique du père à l'égard de l'enfant. S'il pouvait y avoir eu des épisodes violents, ils n'étaient pas de nature à caractériser le risque nécessaire à l'application de l'article 13(1)(b).
Nouvelle Zélande
Wolfe v. Wolfe [1993] NZFLR 277 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 303]
La Cour rejeta l'allégation selon laquelle les habitudes sexuelles du père étaient de nature à causer un risque grave de danger pour l'enfant. Elle ajouta que la preuve n'avait pas été apportée que le retour exposerait l'enfant à un risque tel que l'article 13(1)(b) serait applicable.
Suisse
Obergericht des Kantons Zürich (Cour d'appel du canton de Zurich) (Suisse), 28/01/1997, U/NL960145/II.ZK [Référence INCADAT : HC/E/CH 426]
La mère prétendait que le père constituait un danger pour les enfants parce qu'il avait entre autres abusé sexuellement de l'enfant. Pour rejeter cet argument, la Cour fit observer que la mère avait jusqu'alors laissé l'enfant vivre seul avec son père pendant qu'elle voyageait à l'étranger.
Retour ordonné et enquête à mener dans l'État de la résidence habituelle de l'enfant :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
N. v. N. (Abduction: Article 13 Defence) [1995] 1 FLR 107 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 19]
Le risque encouru par l'enfant devait faire l'objet d'une enquête dans le cadre de la procédure de garde en cours en Australie. Il convenait de protéger l'enfant jusqu'à la conclusion de cette enquête. Toutefois cette nécessité de protection ne devait pas mener au rejet de la demande de retour car le risque était lié non pas au retour en Australie mais à un droit de visite et d'hébergement non surveillé.
Re S. (Abduction: Return into Care) [1999] 1 FLR 843 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 361]
La Cour rejeta les allégations selon lesquelles l'enfant était victime d'abus sexuels de la part du concubin de la mère de nature à déclencher le jeu de l'exception prévue à l'article 13(1)(b). Pour rejeter l'application de l'article 13(1)(b), la Cour avait relevé que les autorités suédoises étaient conscientes de ce risque d'abus et avaient pris des mesures précises de nature à protéger l'enfant à son retour : elle serait placée dans un foyer d'analyse avec sa mère. Si la mère refusait, alors l'enfant serait ôtée à sa famille et placée dans un foyer. Elle fit également remarquer que la mère s'était séparée de son concubin.
Finlande
Supreme Court of Finland 1996:151, S96/2489 [Référence INCADAT : HC/E/FI 360]
Lors de son analyse concernant la question de savoir si l'allégation selon laquelle le père aurait abusé sexuellement de sa fille constituait une barrière au retour de l'enfant, la Cour a fait observer, d'une part, qu'un des objectifs de la Convention de La Haye était d'empêcher que le for devant se prononcer sur le retour de l'enfant soit choisi arbitrairement. La Cour observa, d'autre part, que la crédibilité des allégations devrait être analysée dans l'État de la résidence habituelle des époux car il s'agissait de l'État le mieux placé, et qu'aucun risque grave de danger n'existait si la mère accompagnait les enfants et organisait des conditions de vie dans leur meilleur intérêt. Dans ces conditions le retour pouvait être ordonné.
Irlande
A.S. v. P.S. (Child Abduction) [1998] 2 IR 244 [Référence INCADAT : HC/E/IE 389]
La Cour suprême irlandaise a noté qu'à première vue la preuve avait été apportée que les enfants avaient été victimes d'abus sexuels de la part du père et ne devaient pas être placés sous sa garde. Cependant, le tribunal avait estimé à tort que le retour des enfants en lui-même constituerait un risque grave. Au vu des engagements pris par le père, il n'y aurait pas de risque grave à renvoyer les enfants dans leur foyer familial sous la seule garde de la mère.
- Enquête à mener dans l'État de refuge :
Chine (Région administrative spéciale de Hong Kong)
D. v. G. [2001] 1179 HKCU 1 [Référence INCADAT : HC/E/HK 595]
La Cour d'appel critiqua le fait que le retour était soumis à une condition sur laquelle les juridictions de la Chine (RAS Hong Kong) n'avaient aucun contrôle (ni aucune compétence). La condition posée étant l'action d'un tiers (l'Autorité centrale suisse). La Cour estima que jusqu'à ce que les allégations se révèlent dénuées de fondement, il n'était pas admissible que la cour, dans l'exercice de son pouvoir discrétionnaire, décide de renvoyer l'enfant dans le milieu dans lequel les abus s'étaient produits.
États-Unis d'Amérique
Danaipour v. McLarey, 286 F.3d 1 (1st Cir.2002) [Référence INCADAT : HC/E/USf 459]
La Cour d'appel du premier ressort estima que le premier juge aurait dû faire preuve d'une grande prudence avant de renvoyer un enfant alors même qu'il y avait de sérieuses raisons de croire qu'il avait fait l'objet d'abus sexuels. La Cour d'appel ajouta que les juges devaient se montrer particulièrement prudents dans leur tentative de garantir la protection de l'enfant par la voie d'engagements dans des situations analogues.
Kufner v. Kufner, 519 F.3d 33 (1st Cir. 2008), [Référence INCADAT : HC/E/USf 971]
Le Tribunal fédéral avait demandé à un pédiatre spécialisé dans les questions de maltraitance, d'abus sexuels sur enfants et de pédopornographie de se prononcer sur la question de savoir si les photos des enfants constituaient des photos pornographiques et si les troubles comportementaux des enfants traduisaient un abus sexuel. L'expert conclut qu'aucun élément ne permettait de déduire que le père était pédophile, qu'il était attiré sexuellement par des enfants ni que les photos étaient pornographiques. Elle approuva l'enquête allemande et constata que les conclusions allemandes étaient conformes aux observations effectuées. Elle ajouta que les symptômes développés par les enfants étaient causés par le stress que la séparation très difficile des parents leur causait. Elle ajouta encore que les enfants ne devaient pas être soumis à d'autres évaluations en vue d'établir un abus sexuel car cela ne ferait qu'ajouter à leur niveau de stress déjà dangereusement élevé.
- Retour refusé :
Royaume-Uni - Écosse
Q., Petitioner, [2001] SLT 243, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 341]
Le juge estima qu'il était possible que les allégations d'abus fussent exactes. De même, il n'était pas impossible qu'en cas de retour, l'enfant puisse être amené à avoir un contact non surveillé avec l'auteur potentiel de ces abus. Elle observa toutefois que les autorités d'autres États parties à la Convention de La Haye sont susceptibles de fournir une protection adéquate à l'enfant. En conséquence, le retour d'un enfant pouvait être ordonné même en cas d'allégations d'abus sexuels. En l'espèce cependant, le juge estima qu'au regard des différentes procédures ouvertes en France, il semblait que les juridictions compétentes n'étaient pas en mesure de protéger l'enfant, ou pas disposées à le faire. Elle en a déduit que le retour de l'enfant l'exposerait à un risque grave de danger physique ou psychologique ou la placerait de toute autre manière dans une situation intolérable.
États-Unis d'Amérique
Danaipour v. McLarey, 386 F.3d 289 (1st Cir. 2004), [Référence INCADAT : HC/E/USf 597]
Ces conclusions rendaient inopérants les arguments du père selon lequel les autorités suédoises pourraient prendre des mesures pour limiter tout danger supplémentaire une fois les enfants rentrées dans ce pays. La Cour d'appel décida qu'en ces circonstances, l'application de l'article 13(1)(b) n'exigeait pas que la question des engagements du père soit posée, pas davantage que celle des mesures à prendre par les juridictions de l'État de résidence habituelle.
(Auteur : Peter McEleavy, Avril 2013)
Risques inhérents à l'État de la résidence habituelle de l'enfant
Une exception de l'article 13(1)(b) a parfois été invoquée mettant en cause non pas un risque individuel pour l'enfant mais résultant des conditions de vie dans l'État de la résidence habituelle.
Dans l'arrêt d'appel fameux rendu aux États-Unis d'Amérique dans Friedrich v. Friedrich, 78 F.3d 1060 (6th Cir. 1996) [Référence INCADAT : HC/E/USf 82], la Cour constata entre autres qu'un risque grave ne pouvait être pris en compte que lorsque le retour est de nature à exposer l'enfant à un danger immédiat pouvant se matérialiser avant la résolution de la question de la garde, par exemple dans le cas où l'enfant est renvoyé dans une zone de guerre ou de famine.
La question s'est notamment posée au regard d'un retour en Israël.
Retour en Israël
La question de savoir si le retour d'enfants en Israël est de nature à les exposer à un risque grave de danger a divisé les tribunaux appelés à se prononcer sur ce point. Une majorité de juridictions a considéré que ce n'était pas le cas. Voir :
Argentine
A. v. A [Référence INCADAT : HC/E/AR 487]
Australie
Kilah & Director-General, Department of Community Services [2008] FamCAFC 81 [Référence INCADAT : HC/E/AU 995]
Belgique
N° 03/3585/A, Tribunal de première instance de Bruxelles, 17/4/2003 [Référence INCADAT : HC/E/BE 547]
Canada
Docket No 1 F 3709/00; C., 4 décembre 2001, Superior Court of Justice, Ontario, Court File No 01-FA-10575
Danemark
V.L.K., 11. januar 2002, 13. afdeling, B-2939-01, Vestre Landsret; High Court, Western Division [Référence INCADAT : HC/E/DK 519]
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re S. (A Child) (Abduction: Grave Risk of Harm) [2002] 3 FCR 43, [2002] EWCA Civ 908 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 469]
France
CA Aix en Provence, 8 octobre 2002, No de RG 02/14917 [Référence INCADAT : HC/E/FR 509]
Allemagne
1 F 3709/00, Familiengericht Zweibrücken (Family Court), 25 January 2001 [Référence INCADAT: HC/E/DE 392]
États-Unis d'Amérique
Freier v. Freier, 969 F. Supp. 436 (E.D. Mich. 1996) [Référence INCADAT : HC/E/USf 133]
Toutefois, l'argument a été accueilli dans certaines affaires :
Australie
Janine Claire Genish-Grant and Director-General Department of Community Services [2002] FamCA 346 [Référence INCADAT : HC/E/AU 458]
États-Unis d'Amérique
Silverman v. Silverman, 2002 U.S. Dist. LEXIS 8313 [Référence INCADAT : HC/E/USf 481] (voir néanmoins Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003) [Référence INCADAT : HC/E/US 530]
Retour au Zimbabwe
La Chambre des Lords britannique, instance suprême du Royaume-Uni a rejeté l'argument selon lequel le climat politique et moral était tel au Zimbabwe que le retour d'enfants dans ce pays serait de nature à les exposer à un risque grave de danger psychologique ou à une situation intolérable.
Re M. (Abduction: Zimbabwe) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937].
Retour au Mexique
CA Rennes, 28 juin 2011, No de RG 11/02685 [Référence INCADAT : HC/E/FR 1129]
La mère citait la pollution existant à Mexico, l'insécurité générée par la délinquance dans la métropole de Mexico ainsi que les risques sismiques. Toutefois elle ne montrait pas en quoi ces risques touchaient personnellement et directement les enfants. Elle n'avait pas mentionné ces facteurs pour justifier son choix de s'établir en France dans un document adressé au père en 2010, mais avait fait état de difficultés financières et familiales. En outre, la Cour nota que ces facteurs ne l'avaient pas dissuadé de vivre à Mexico de 1998 à 2010 et d'y avoir élevé deux enfants. Elle releva encore que la mère n'avait pas cru opportun de demander l'autorisation aux autorités mexicaines de s'établir en France avec les enfants, sans expliquer les raisons qui, selon elle, pourraient compromettre son droit à un procès équitable au Mexique.
La Cour clarifia qu'elle n'affirmait pas que les éléments soulevés par la mère étaient dénués de fondement. Ils pourraient être éventuellement utilisés dans le cadre de la question de la garde, mais ne suffisaient pas à établir l'existence d'un risque grave de danger.
(Auteur du résumé : Peter McEleavy, Avril 2013)
Difficultés financières
L'article 13(1) b) et les difficultés financières
Dans de nombreux États contractants les juridictions ont adopté une approche stricte lorsqu'il a été soutenu que le parent demandeur (et par conséquent l'enfant) serait mis dans une situation financière difficile si une ordonnance de retour était rendue.
Australie
Director General of the Department of Family and Community Services v. Davis (1990) FLC 92-182 [Référence INCADAT : HC/E/AU 293]
Le fait que la mère ne pouvait accompagner l'enfant en Angleterre pour des raisons financières, ou autres, ne justifiait pas que les juges australiens se départissent de l'obligation claire qui pèse sur eux en application de la Convention.
Canada
Y.D. v. J.B., [1996] R.D.F. 753 (Que.C.A.) [Référence INCADAT : HC/E/CA 369]
La mère alléguait que les difficultés financières du père conduiraient à exposer les enfants à un risque grave de danger. La juge estima au contraire que l'existence de difficultés financières ne justifiait pas le refus de retour des enfants. Selon le juge : « les États signataires de la Convention ne cherchaient pas à protéger uniquement les enfants dont les parents sont aisés, en laissant à l'abandon les enfants de parents moins riches. Victimes d'enlèvement, ces enfants aussi doivent pouvoir faire l'objet d'une décision de retour ». [Traduction du Bureau Permanent]
Allemagne
7 UF 39/99, Oberlandesgericht Bamberg [Référence INCADAT : HC/E/DE 821].
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans des arrêts anciens, la cour d'appel a généralement rejeté les arguments selon lesquels les difficultés pécuniaires pourraient caractériser une situation intolérable au sens de l'article 13(1) b).
Re A. (Minors) (Abduction: Custody Rights) [1992] Fam 106 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 48].
Dépendre des allocations de l'État ne peut être en soi considéré comme une situation intolérable.
B. v. B. (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam. 32 (C.A.) [Référence INCADAT : HC/E/UKe 10].
Les difficultés financières et de logement n'empêchaient pas le prononcé d'une ordonnance de retour.
Dans Re M. (Abduction: Undertakings) [1995] 1 FLR 1021 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 20], il a été suggéré qu'une exception pouvait être établie lorsque des jeunes enfants étaient susceptibles de se trouver sans foyer, soit qu'ils bénéficient des prestations sociales versées par l'État soit qu'ils n'en bénéficient pas. La dépendance financière aux prestations sociales versées par l'État israélien ou l'État anglais ne saurait constituer une situation intolérable.
Royaume-Uni - Écosse
Starr v. Starr 1999 SLT 335, 1998 SCLR (Notes) 775 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 195];
Suisse
5A_285/2007 /frs, Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile [Référence INCADAT : HC/E/CH 955];
Zimbabwe
Secretary For Justice v. Parker 1999 (2) ZLR 400 (H) [Référence INCADAT : HC/E/ZW 340].
Pour un exemple d'affaire dans laquelle une ordonnance de non retour a été rendue sur la basée de circonstances financières, voir :
Royaume-Uni - Écosse C. v. C. 2003 S.L.T. 793 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 998].
Ce fut également un facteur pertinent dans l'affaire suivante:
Pays-Bas
De directie Preventie, optredend voor zichzelf en namens Y (de vader /the father) against X (de moeder/ the mother) (7 February 2001, ELRO nr.AA9851 Zaaknr:813-H-00) [Référence INCADAT : HC/E/NL 314].
Jurisprudence australienne et néo-zélandaise
Australie
En Australie une interprétation très stricte prévalait dans la jurisprudence ancienne rendue sur le fondement de l'article 13(1) b). Voir :
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane) [Référence INCADAT : HC/E/AU 294];
Director General of the Department of Family and Community Services v. Davis (1990) FLC 92-182 [Référence INCADAT : HC/E/AU @293@].
Toutefois, à la suite du jugement prononcé par la Court suprême Australienne dans les appels joints de:
D.P. v. Commonwealth Central Authority ; J.L.M. v. Director-General, New South Wales Department of Community Services (2001) 206 CLR 401 ; (2001) FLC 93-081) [Référence INCADAT : HC/E/AU 346, 347], dans lesquels une interprétation littérale a été adoptée, l'attention se tourne désormais sur le risque encouru par l'enfant et la situation à laquelle il sera confronté après le retour.
Pour une décision rendue dans une situation où le parent ravisseur, ayant la responsabilité principale de l'enfant, refuse de rentrer dans l'État de la résidence habituelle de l'enfant avec ce dernier, voir :
Director General, Department of Families v. R.S.P. [2003] FamCA 623 [Référence INCADAT : HC/E/AU 544].
Pour un exemple de situation dans laquelle l'enfant est exposé à un risque grave de danger psychique, voir:
J.M.B. and Ors & Secretary, Attorney-General's Department [2006] FamCA 59 [Référence INCADAT : HC/E/AU 871].
Pour des exemples d'affaires récentes dans lesquelles l'exception de risque grave a été rejetée, voir :
H.Z. v. State Central Authority [2006] FamCA 466, [Référence INCADAT : HC/E/AU 876];
State Central Authority v. Keenan [2004] FamCA 724, [Référence INCADAT : HC/E/AU 782].
Nouvelle-Zélande
Des décisions d'appel avaient initialement laissé entendre que le revirement de jurisprudence australien serait également suivi en Nouvelle-Zélande, voir :
El Sayed v. Secretary for Justice, [2003] 1 NZLR 349 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 495].
Toutefois, la décision récente de la Cour d'appel (Auckland) (Nouvelle-Zélande),:K.S. v. L.S. [2003] 3 NZLR 837 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 770], a réaffirmé (quoique dans obiter dictum) que l'interprétation qu'il convenait de suivre en Nouvelle-Zélande restait l'interprétation stricte donnée par la Cour d'appel dans :
Anderson v. Central Authority for New Zealand [1996] 2 NZLR 517 (CA) [Référence INCADAT : HC/E/NZ 90].
Jurisprudence du Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
La Cour d'appel anglaise a adopté une position très stricte quant à l'exception du risque grave de l'article 13(1) b) et il est rare qu'elle considère cette disposition applicable. Parmi les décisions ayant refusé d'ordonner le retour, voir :
Re F. (A Minor) (Abduction: Custody Rights Abroad) [1995] Fam 224, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 8] ;
Re M. (Abduction: Psychological Harm) [1997] 2 FLR 690, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 86] ;
Re M. (Abduction: Leave to Appeal) [1999] 2 FLR 550, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 263] ;
Re D. (Article 13B: Non-return) [2006] EWCA Civ 146, [2006] 2 FLR 305, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 818] ;
Klentzeris v. Klentzeris [2007] EWCA Civ 533, [2007] 2 FLR 996 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 931].
Jurisprudence française
Le traitement de l'article 13(1) b) a évolué. L'interprétation permissive initialement privilégiée par les cours a fait place à une interprétation plus stricte.
Les jugements de la plus haute juridiction française, la Cour de cassation, rendus du milieu à la fin des années 1990 contrastent avec la position des juridictions d'appel et des arrêts de cassation plus récents. Voir :
Cass. Civ. 1ère 12 juillet 1994, Rev. Crit. 84 (1995), p. 96 note H. Muir Watt ; JCP 1996 IV 64 note Bosse-Platière, Defrénois 1995, art. 36024, note J. Massip [Référence INCADAT : HC/E/FR 103] ;
Cass. Civ. 1ère 21 novembre 1995 (Pourvoi N° 93-20140), [Référence INCADAT : HC/E/FR 514] ;
Cass. Civ. 1ère 22 juin 1999, (N° de pourvoi : 98-17902), [Référence INCADAT : HC/E/FR 498] ;
Et comparer avec:
Cass. Civ. 1ère 25 janvier 2005 (N° de pourvoi : 02-17411), [Référence INCADAT : HC/E/FR 708] ;
Cass. Civ. 1ère 14 juin 2005 (N° de pourvoi : 04-16942), [Référence INCADAT : HC/E/FR 844] ;
Cass. Civ. 1ère 13 juillet 2005 (N° de pourvoi : 05-10519), [Référence INCADAT : HC/E/FR 845] ;
CA. Amiens 4 mars 1998, n°5704759, [Référence INCADAT : HC/E/FR 704] ;
CA. Grenoble 29 mars 2000 M. c. F., [Référence INCADAT : HC/E/FR 274] ;
CA. Paris 7 février 2002 (N° de pourvoi : 2001/21768), [Référence INCADAT : HC/E/FR 849] ;
CA. Paris, 20/09/2002 (N° de pourvoi : 2002/13730), [Référence INCADAT : HC/E/FR 850] ;
CA. Aix en Provence 8 octobre 2002, L c. Ministère Public, Mme B. et Mesdemoiselles L. (N° de rôle 02/14917) [Référence INCADAT : HC/E/FR 509] ;
CA. Paris 27 octobre 2005, 05/15032 [Référence INCADAT : HC/E/FR 814] ;
Cass. Civ. 1ère 14 décembre 2005 (N° de pourvoi : 05-12934) [Référence INCADAT : HC/E/FR @889@] ;
Cass. Civ. 1ère 14 November 2006 (N° de pourvoi : 05-15692) [Référence INCADAT : HC/E/FR @890@].
Pour des exemples récents où le retour a été refusé sur le fondement de l'article 13(1) b) :
Cass. Civ. 1ère 12 Décembre 2006 (N° de pourvoi : 05-22119) [Référence INCADAT : HC/E/FR @891@] ;
Cass. Civ. 1ère 17 Octobre 2007 [Référence INCADAT : HC/E/FR @946@].
L'interprétation donnée à l'article 13(1) b) par la Cour d'appel de Rouen en 2006, quoique simplement obiter, rappelle l'interprétation permissive qui était constante au début des années 1990. Voir :
CA. Rouen, 9 Mars 2006, N°05/04340 [Référence INCADAT : HC/E/FR @897@].
Jurisprudence allemande
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Questions relatives à l'immigration
Analyse de la jurisprudence de la base de données INCADAT en cours de préparation.
Opposition de l’enfant
Nature et force de l'opposition
Australie
De L. v. Director-General, NSW Department of Community Services (1996) FLC 92-706 [Référence INCADAT : HC/E/AU 93]
La Cour suprême australienne s'est montrée partisane d'une interprétation littérale du terme « opposition ». Toutefois, cette position fut remise en cause par un amendement législatif :
s.111B(1B) of the Family Law Act 1975 introduit par la loi (Family Law Amendment Act) de 2000.
L'article 13(2), tel que mis en œuvre en droit australien par l'article 16(3) de la loi sur le droit de la famille (enlèvement d'enfant) de 1989 (Family Law (Child Abduction) Regulations 1989), prévoit désormais non seulement que l'enfant doit s'opposer à son retour mais également que cette opposition doit être d'une force qui dépasse la simple expression de préférence ou souhait ordinaires.
Voir par exemple :
Richards & Director-General, Department of Child Safety [2007] FamCA 65 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 904]
La question de savoir si un enfant doit spécifiquement s'opposer à son retour dans l'État de la résidence habituelle n'a pas été résolue. Voir :
Re F. (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685 [Référence INCADAT : HC/E/AU 864];
Austria
9Ob102/03w, Oberster Gerichtshof (Austrian Supreme Court), 8/10/2003 [Référence INCADAT : HC/E/AT 549].
Le simple fait de préférer le pays d'accueil ne suffit pas à constituer une opposition.
Belgium
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles, 27/5/2003 [Référence INCADAT : HC/E/BE 546].
Le simple fait de préférer le pays d'accueil ne suffit pas à constituer une opposition.
Canada
Crnkovich v. Hortensius, [2009] W.D.F.L. 337, 62 R.F.L. (6th) 351, 2008 [Référence INCADAT : HC/E/CA 1028].
Pour prouver qu'un enfant s'oppose à son retour, il faut démontrer que l'enfant « a exprimé un fort désaccord quant à son retour dans l'État de sa résidence habituelle. Son opposition doit être catégorique. Elle ne peut être établie en pesant simplement les avantages et les inconvénients des deux États concurrents, comme lors de la définition de l'intérêt supérieur de l'enfant. Il doit s'agir de quelque de plus fort que la simple expression d'une préférence ». [traduction du Bureau Permanent]
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 87], la Cour d'appel a estimé que l'opposition au retour de la part de l'enfant doit porter sur le retour immédiat dans l'État dont il avait été enlevé. Rien dans l'article 13(2) ne justifie que l'opposition de l'enfant à rentrer dans toute circonstance soit prise en compte.
Dans Re M. (A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 56] il fut néanmoins admis qu'une opposition à la vie avec le parent demandeur pouvait être distinguée de l'opposition au retour dans l'État de résidence habituelle.
Dans Re T. (Abduction: Child's Objections to Return) [2000] 2 FCR 159 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 270] le juge Ward L.J. formula une liste de questions destinées à guider l'analyse de la question de savoir si l'opposition de l'enfant devait être prise en compte.
Ces questions furent reprises par la Cour d'appel dans Re M. (A Child) (Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 901].
Pour un commentaire sur ce point, voir: P. McEleavy ‘Evaluating the Views of Abducted Children: Trends in Appellate Case Law' [2008] Child and Family Law Quarterly, pp. 230-254.
France
L'opposition fondée uniquement sur une préférence pour la vie en France ou la vie avec le parent ravisseur n'a pas été prise en compte. Voir :
CA Grenoble 29/03/2000 M. v. F. [Référence INCADAT : HC/E/FR 274] ;
TGI Niort 09/01/1995, Procureur de la République c. Y. [Référence INCADAT : HC/E/FR 63].
Royaume-Uni - Écosse
Dans Urness v. Minto 1994 SC 249 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 79] une interprétation large fut privilégiée, la Cour acceptant qu'une préférence forte pour la vie avec le parent ravisseur en Écosse revenait implicitement à une opposition à un retour aux États-Unis.
Dans W. v. W. 2004 S.C. 63 IH (1 Div) [Référence INCADAT : HC/E/UKs 805] la Cour, qui avait suivi la liste de questions du juge Ward dans Re T. [Référence INCADAT : HC/E/UKe 270], décida que l'opposition concernant des questions de bien-être ne pouvait être prise en compte que par les autorités de l'État de la résidence habituelle de l'enfant.
Dans une décision de première instance postérieure : M. Petitioner 2005 S.L.T. 2 OH [Référence INCADAT : HC/E/UKs 804], lady Smith observa qu'il y avait des divergences dans la jurisprudence rendue en appel et décida de suivre une jurisprudence antérieure, rejetant explicitement la méthode de Ward dans Re T.
Le juge souligna que la décision rendue en appel dans W. v. W. avait fait l'objet d'un recours devant la Chambre des Lords mais que l'affaire avait été résolue à l'amiable.
Plus récemment, une interprétation plus restrictive de l'opposition s'est fait jour, voir : C. v. C. [2008] CSOH 42 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 962] ; confirmé en appel par: C. v. C. [2008] CSIH 34, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 996].
Suisse
La plus haute juridiction suisse a souligné qu'il était important que les enfants soient capables de distinguer la question du retour de la question de la garde, voir :
5P.1/2005 /bnm, Bundesgericht II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT : HC/E/CH 795] ;
5P.3/2007 /bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT : HC/E/CH 894] ;
Le simple fait de préférer de vivre dans le pays d'accueil, même s'il est motivé, n'entre pas dans le cadre de l'article 13(2) :
5A.582/2007, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT : HC/E/CH 986].
Pour une analyse générale de la question, voir: R. Schuz ‘Protection or Autonomy -The Child Abduction Experience' in Y. Ronen et al. (eds), The Case for the Child- Towards the Construction of a New Agenda, 271-310 (Intersentia, 2008).
Représentation autonome de l'enfant - article 13(2)
Représentation autonome de l'enfant - ARTICLE 13(2)
On constate une absence d'uniformité dans les États de langue anglaise quant à la question de la représentation autonome des enfants à la procédure.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans des décisions anciennes rendues par la Cour d'appel on considérait qu'étant donné le caractère sommaire de la procédure relative à la Convention, une représentation séparée des enfants en cause ne devait être admise que dans des cas exceptionnels.
Re M. (A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 56] ;
Position reprise dans :
Re H. (A Child: Child Abduction) [2006] EWCA Civ 1247, [2007] 1 FLR 242 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 881] ;
Re F. (Abduction: Joinder of Child as Party) [2007] EWCA Civ 393, [2007] 2 FLR 313 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 905].
Le critère des circonstances exceptionnelles fut admis dans les affaires suivantes :
Re M. (A Minor) (Abduction: Child's Objections) [1994] 2 FLR 126, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 57] ;
Re S. (Abduction: Children: Separate Representation) [1997] 1 FLR 486, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 180] ;
Re H.B. (Abduction: Children's Objections) (No. 2) [1998] 1 FLR 564, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 168] ;
Re J. (Abduction: Child's Objections to Return) [2004] EWCA CIV 428, [2004] 2 FLR 64 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 579] ;
Vigreux v. Michel [2006] EWCA Civ 630, [2006] 2 FLR 1180 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 829] ;
Nyachowe v. Fielder [2007] EWCA Civ 1129, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 964].
Dans Re H. (A Child) [2006] EWCA Civ 1247, [2007] 1 FLR 242, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 881]; le juge Thorpe L.J. estima que les exigences avaient été rendues plus strictes par le Règlement de Bruxelles II bis, dans la mesure où elles concernaient les demandes relatives au statut des parties.
Cette position fut rejetée par le juge Hale :
Sans toutefois remettre en cause le critère des circonstances exceptionnelles, le juge Hale de la Chambre des Lords signala dans l'affaire Re D. (A Child) (Abduction: Foreign Custody Rights) [2006] UKHL 51, [2007] 1 A.C. 619 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880] la nécessité de revoir la manière dont la position des enfants en cause est recherchée, à la lumière des exigences du nouveau régime communautaire de l'enlèvement d'enfants. En particulier elle souligna l'importance de rechercher si l'enfant s'oppose à son retour dès le début de la procédure afin d'éviter des retards.
Dans Re F. (Abduction: Joinder of Child as Party) [2007] EWCA Civ 393, [2007] 2 FLR 313, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 905] le juge Thorpe L.J. reconnut que le Règlement de Bruxelles II bis ne rendait pas plus strictes les exigences en matière de statut des parties ; il rejeta également l'idée que Re D. assouplissait ces exigences.
Toutefois, dans Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @937@] le juge Hale intervint de nouveau dans ce débat pour affirmer qu'un juge de la mise en état devait évaluer si une représentation autonome de l'enfant était de nature à permettre à la cour de gagner tant en compréhension que cela pourrait justifier l'intrusion, le retard et le coût qu'un tel statut entraînerait. Une telle approche semble suggérer un critère plus flexible, cependant elle ajouta également que les enfants ne doivent pas avoir une impression exagérée de l'importance et de la pertinence de leur opinion, précisant qu'en général, ceux-ci ne devraient pas intervenir en tant que parties.
Australie
La cour suprême d'Australie a tenté de se départir du critère des circonstances exceptionnelles dans l'affaire De L. v. Director General, New South Wales Department of Community Services and Another, (1996) 20 Fam LR 390, [Référence INCADAT : HC/E/AU 93].
Toutefois, l'exigence de circonstances exceptionnelles fut rétablie par le législateur dans le cadre d'une réforme du droit de la famille en 2000. Voir : Family Law Amendment Act 2000, et Family Law Act 1975, s. 68L.
Voir:
State Central Authority & Quang [2009] FamCA 1038, [Référence INCADAT: HC/E/AU 1106].
France
En France, les enfants entendus dans le cadre de l'article 13(2) peuvent être assistés d'un avocat (art 338-5 NCPC et art 388-1 Code Civil - cette dernière disposition précise cependant que l'audition assistée d'un avocat ne leur confère pas le statut de partie à la procédure). Voir :
Cass Civ 1ère 17 Octobre 2007, [Référence INCADAT : HC/E/FR 946];
Cass. Civ 1ère 14/02/2006, [Référence INCADAT : HC/E/FR 853].
En Écosse et en Nouvelle-Zélande, on constate que les tribunaux admettent plus facilement qu'un enfant soit représenté séparément à la procédure. Voir par exemple :
Royaume-Uni - Écosse
C. v. C. [2008] CSOH 42, [Référence INCADAT : HC/E/UKs @962@];
M Petitioner 2005 SLT 2, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 804];
W. v. W. 2003 SLT 1253, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 508];
Nouvelle-Zélande
K.S v. L.S [2003] 3 NZLR 837, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 770];
B. v. C., 24 December 2001, High Court at Christchurch (New Zealand), [Référence INCADAT : HC/E/NZ 532].
Réactions extrêmes à une ordonnance de retour
Dans un certain nombre d'affaires, la réaction des enfants à un possible retour dans l'État de résidence habituelle va bien au-delà d'une simple opposition au retour et peut s'exprimer sous la forme de rébellion physique ou de menaces de suicide. Dans d'autres cas, c'est le parent ravisseur qui menace de se suicider en cas de retour avec l'enfant dans l'État de résidence habituelle.
Résistance physique
Dans certaines affaires où l'opposition des enfants n'avait pas été prise en compte (soit que les enfants n'aient pas été entendus soit que leur opposition ait été ignorée), les enfants prirent des mesures afin d'empêcher l'exécution de la décision de retour ; dans chacune de ces affaires l'ordonnance a été soit annulée soit rejetée, voir :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re M. (A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 56]:
Les enfants tentèrent d'ouvrir les portes de l'avion les ramenant en Australie alors que celui-ci s'apprêtait à décoller de l'aéroport d'Heathrow.
Re H.B. (Abduction: Children's Objections) [1998] 1 FLR 422 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 167] :
La cadette des enfants, une fille âgée de 12 ans, refusa de monter dans l'avion qui devait la ramener au Danemark. Ironiquement son frère aîné n'avait été renvoyé au Danemark par la cour que pour que la fratrie ne soit pas séparée.
Re B. (Children) (Abduction: New Evidence) [2001] 2 FCR 531 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 420] :
Les enfants s'attaquèrent au personnel judiciaire chargé de les escorter à l'aéroport afin qu'ils retournent en Nouvelle-Zélande.
Australie
Re F. (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685 [Référence INCADAT : HC/E/AU 864] :
Le garçon de 11 ans refusa d'obtempérer au moment où il allait être installé dans un avion en partance pour les États-Unis d'Amérique.
Menaces de Suicide
Lorsque l'enfant ou le parent ravisseur menace de se suicider en cas de retour forcé vers l'État de résidence, il appartient au juge saisi de décider du sérieux de la menace à la lumière de l'ensemble des éléments de preuve dont il dispose.
La menace peut être bien réelle sans avoir été exprimée, comme dans une affaire jugée dans la Région administrative spéciale de Hong Kong : S. v. S. [1998] 2 HKC 316, [Référence INCADAT : HC/E/HK 234] dans laquelle la mère tua l'enfant et se suicida après le prononcé de l'ordonnance de retour.
Menaces de Suicide - Enfant
La preuve de ce que l'enfant en cause menace de se suicider a été au cœur des affaires suivantes :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re R. (A Minor Abduction) [1992] 1 FLR 105 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 59].
Israël
La preuve qu'un enfant avait par le passé fait une tentative de suicide dans l'État de résidence habituelle ne fut pas considérée comme un élément suffisant à justifier le prononcé d'une ordonnance de non-retour. Voir :
Family Appeal 1169/99 R. v. L. [Référence INCADAT : HC/E/IL 834].
L'affirmation selon laquelle un enfant commettrait un suicide en cas de retour n'a pas été considérée comme suffisante pour justifier une décision de non-retour dans l'affaire suivante:
B. v. G., Supreme Court 8 April 2008 [Référence INCADAT : HC/E/IL 923].
Australie
Commissioner, Western Australia Police v. Dormann, JP (1997) FLC 92-766 [Référence INCADAT : HC/E/AU 213].
Menaces de Suicide - Parent ayant emmené l'enfant
La preuve de ce que le parent ayant emmené l'enfant pourrait attenter à ses jours en cas de retour de l'enfant a été reconnue comme créant une situation de risque grave de danger pour l'enfant de sorte que le juge n'ordonna pas le retour. Voir :
Australie
J.L.M. v. Director-General NSW Department of Community Services [2001] HCA 39 [Référence INCADAT : HC/E/AU 347] ;
Director-General, Department of Families v. RSP [2003] FamCA 623 [Référence INCADAT : HC/E/AU 544].
Maladie
Nouvelle-Zélande
Secretary for Justice v. C., ex parte H., 28/04/2000, transcript, District Court at Otahuhu [Référence INCADAT : HC/E/NZ 534].
La dernière rencontre, pendant laquelle l'avocat de l'enfant était présent, prit fin lorsque le garçon se sentit mal et vomit après que le juge ait mentionné la possibilité d'un retour en Australie.
Influence parentale sur l'opinion de l'enfant
Les juridictions appliquant l'article 13(2) ont reconnu qu'il était essentiel de définir si l'opposition de l'enfant au retour avait été influencée par le parent ravisseur.
Les juges de nombreux États contractants ont rejeté les arguments fondés sur l'article 13(2) lorsqu'il était clair que l'enfant n'exprimait pas une opinion indépendante.
Voir notamment :
Australie
Director General of the Department of Community Services v. N., 19 août 1994, transcription, Family Court of Australia (Sydney), [Référence INCADAT : HC/E/AU 231] ;
Canada
J.E.A. v. C.L.M. (2002), 220 D.L.R. (4th) 577 (N.S.C.A.), [Référence INCADAT : HC/E/CA 754] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 87].
Bien que la question ne se soit pas posée en l'espèce, la Cour d'appel a affirmé que peu ou pas de poids devait être accordé à l'opposition d'un enfant si celui-ci a été influencé par le parent ravisseur ou toute autre personne.
Finlande
Cour d'appel d'Helsinki: No. 2933, [Référence INCADAT : HC/E/FI 863].
France
CA Bordeaux, 19 janvier 2007, No 06/002739 [INCADAT cite: HC/E/FR 947].
Une juridiction d'appel modéra la force probante de l'opposition au motif que les enfants avaient vécu longuement avec le parent ravisseur et sans contact avec le parent victime avant d'être entendus, observant également que les faits dénoncés par les enfants avaient par ailleurs été pris en compte par les autorités de l'État de la résidence habituelle.
Allemagne
4 UF 223/98, Oberlandesgericht Düsseldorf, [Référence INCADAT : HC/E/DE 820] ;
Hongrie
Mezei v. Bíró 23.P.500023/98/5. (27. 03. 1998, Central District Court of Budapest; First Instance); 50.Pkf.23.732/1998/2. 16. 06. 1998., (Capital Court as Appellate Court) [Référence INCADAT : HC/E/HU 329] ;
Israël
Appl. App. Dist. Ct. 672/06, Supreme Court 15 October 2006 [Référence INCADAT : HC/E/IL 885] ;
Royaume-Uni - Écosse
A.Q. v. J.Q., 12 December 2001, transcript, Outer House of the Court of Session (Scotland) [Référence INCADAT : HC/E/UKs 415] ;
Espagne
Auto Audiencia Provincial Nº 133/2006 Pontevedra (Sección 1ª), Recurso de apelación Nº 473/2006 [Référence INCADAT : HC/E/ES 887] ;
Restitución de Menores 534/1997 AA [Référence INCADAT : HC/E/ES 908].
Suisse
Le Tribunal fédéral suisse a estimé que l'opposition des enfants ne pouvait jamais être entièrement indépendante. Dès lors il convenait de distinguer selon que l'enfant avait ou non été manipulé. Voir :
5P.1/2005 /bnm, Bundesgericht II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH 795] ;
États-Unis d'Amérique
Robinson v. Robinson, 983 F. Supp. 1339 (D. Colo. 1997), [Référence INCADAT : HC/E/USf 128].
Dans cette espèce, la District Court estima qu'il ne serait pas réaliste de prétendre qu'un parent aimant n'influence pas la préférence de l'enfant dans une certaine mesure de sorte que la question de savoir si l'un des parents a indûment influencé l'enfant ne devrait pas se poser.
Toutefois il a été décidé dans deux affaires que la preuve de l'influence parentale ne devrait pas empêcher l'audition d'un enfant. Voir :
Allemagne
2 BvR 1206/98, Bundesverfassungsgericht (Federal Constitutional Court),[Référence INCADAT : HC/E/DE 233] ;
Nouvelle-Zélande
Winters v. Cowen [2002] NZFLR 927, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 473].
Il se peut également que l'influence d'un parent n'ait que peu d'effet sur la position de l'enfant. Voir :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re M. (A Child) (Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 901].
La Cour d'appel ne rejeta pas la suggestion selon laquelle l'opinion de l'enfant avait été influencée ou que celui-ci avait été entraîné à penser d'une certaine façon du fait de son immersion dans une atmosphère hostile au père, mais n'y accorda que peu d'importance.
Dans une affaire israélienne, le juge estima que l'enfant avait subi un véritable lavage de cerveau de la part de la mère de sorte que son opinion ne devait pas être prise au sérieux. Toutefois le juge considéra que la nature extrême des réactions de l'enfant interrogé sur un possible retour (menace de suicide) était telle que son opinion ne pouvait être ignorée. Le juge estima dans ce cas que le retour exposerait l'enfant à un risque grave de danger. Voir :
Family Appeal 1169/99 R. v. L. [Référence INCADAT : HC/E/IL 834].
Exercice d'un pouvoir discrétionnaire
Lorsqu'il est établi qu'un enfant s'oppose à son retour et a un âge et une maturité suffisants pour qu'il soit approprié de tenir compte de son opinion, le tribunal saisi a un pouvoir discrétionnaire pour décider d'ordonner ou non le retour de l'enfant.
Des approches différentes se sont fait jour quant à la manière dont ce pouvoir discrétionnaire peut être exercé et quant aux différents facteurs à considérer dans ce cadre.
Australie
Richards & Director-General, Department of Child Safety [2007] FamCA 65 [Référence INCADAT : HC/E/AU 904]
La Cour d'appel estima que le juge du premier degré n'aurait pas dû considérer qu'il devait y avoir des arguments « clairs et convaincants » pour aller à l'encontre des objectifs de la Convention. La Cour rappela que la Convention prévoyait un nombre limité d'exceptions au retour et que si ces exceptions étaient applicables, la Cour disposait d'un pouvoir discrétionnaire. Il convenait pour cela de s'intéresser à l'ensemble des circonstances de la cause tout en accordant si nécessaire, un poids important aux objectifs de la Convention.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
L'exercice du pouvoir discrétionnaire a causé des difficultés à la Cour d'appel notamment en ce qui concerne les éléments à prendre en compte et le poids qu'il convenait de leur accorder.
Dans la première décision phare, Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 87], la Cour d'appel estima que le pouvoir discrétionnaire de refuser le retour immédiat d'un enfant devait être exercé en tenant compte de l'approche globale de la Convention, c'est-à-dire de l'intérêt supérieur de l'enfant à être renvoyé, à moins que des circonstances exceptionnelles existent qui conduisent au refus.
Dans Re R. (Child Abduction: Acquiescence) [1995] 1 FLR 716 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 60], des opinions différentes furent défendues par deux des juges d'appel :
Le juge Balcombe L.J., favorable à une approche relativement flexible quant aux éléments de l'âge et de l'opposition, défendit l'idée que certes l'importance à accorder à l'opposition de l'enfant devait varier en fonction de son âge mais qu'en tout état de cause, les objectifs de la Convention devaient être un facteur primordial.
Le juge Millet L.J., qui soutenait une approche plus stricte des conditions d'application de l'exception - âge et opposition - se prononça en faveur de l'idée que l'opposition de l'enfant devait prévaloir à moins que des éléments contraires, y compris les objectifs de la Convention, doivent primer.
Le troisième juge se rangea à l'opinion du juge Balcombe L.J.
Dans Re T. (Abduction: Child's Objections to Return) [2000] 2 FCR 159 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 270] le juge Ward L.J. suivit l'interprétation du juge Millett L.J.
Le raisonnement de Re. T fut ensuite implicitement suivi par un collège de juges autrement composé de la Cour d'appel :
Re J. (Children) (Abduction: Child's Objections to Return) [2004] EWCA CIV 428, [2004] 2 FLR 64 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 579]
Il fut toutefois rejeté dans l'affaire Zaffino v. Zaffino (Abduction: Children's Views) [2005] EWCA Civ 1012; [2006] 1 FLR 410 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 813].
La jurisprudence anglaise suit désormais l'approche du juge Balcombe L.J.
Dans Zaffino v. Zaffino, la cour estima qu'il convenait également de tirer les conséquences du principe de l'intérêt supérieur de l'enfant. Cet intérêt militait en l'espèce en faveur du retour.
Dans Vigreux v. Michel [2006] EWCA Civ 630, [2006] 2 FLR 1180 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 829] la Cour d'appel considéra comment ce pouvoir discrétionnaire devait s'appliquer dans les affaires régies par le Règlement de Bruxelles II bis. Elle estima que les buts et objectifs du Règlement devaient être pris en compte en plus des objectifs de la Convention.
Dans Re M. (A Child) (Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 901] la Cour suivit l'intérêt de l'enfant et refusa d'ordonner le retour de la fillette de 8 ans qui était en cause. La Cour sembla suivre le commentaire obiter exprimé dans Vigreux selon lequel la décision de ne pas ordonner le retour d'un enfant devait être liée à une dimension « exceptionnelle » du cas.
La dimension exceptionnelle fut discutée dans l'affaire Nyachowe v. Fielder [2007] EWCA Civ 1129, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 964]. Une ordonnance de retour fut prononcée nonobstant l'opposition forte d'une enfant indépendante de 12 ans. En l'espèce le fait que le problème était apparu à l'occasion de vacances de 2 semaines fut un facteur déterminant.
Dans Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937] la Chambre des Lords affirma qu'il convenait de ne pas importer la notion de caractère exceptionnel dans le cadre de l'exercice d'un pouvoir discrétionnaire ouvert par la Convention. Les circonstances dans lesquelles le retour peut être refusé sont elles-mêmes des exceptions au principe général, ce qui en soi est une dimension exceptionnelle suffisante. Il n'était ni nécessaire ni désirable d'exiger une dimension exceptionnelle supplémentaire.
Le juge Hale ajouta que lorsque la Convention ouvre la porte à un exercice discrétionnaire, ce pouvoir discrétionnaire était illimité. Dans les affaires relevant de l'article 13(2), il appartenait aux juges de considérer la nature et la force de l'opposition de l'enfant, dans quelle mesure cette opposition émane de l'enfant lui-même ou est influencée par le parent ravisseur, et enfin, dans quelle mesure cette opposition est dans le prolongement de l'intérêt supérieur de l'enfant et des objectifs généraux de la Convention. Plus l'enfant était âgé, plus son opposition devait en principe compter.
Nouvelle-Zélande
Les interprétations de Balcombe / Millett donnèrent lieu à des jugements contrastés de la High Court. Toutefois, la Cour d'appel s'exprima en faveur de l'approche de Balcombe dans :
White v. Northumberland [2006] NZFLR 1105 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 902].
Royaume-Uni - Écosse
P. v. S., 2002 FamLR 2 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 963]
Dans le cadre de l'exercice de son pouvoir discrétionnaire d'ordonner le retour, le juge de première instance avait observé que le retour devait être ordonné à moins que de bonnes raisons justifient qu'il soit fait exception à la Convention. Cette position fut approuvée par la cour d'appel, qui estima que l'existence des exceptions ne niait pas le principe général selon lequel les enfants victimes de déplacements illicites devaient être renvoyés.
Singh v. Singh 1998 SC 68 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 197]
La Cour estima que le bien-être de l'enfant était un élément à prendre en compte dans le cadre de l'exercice du pouvoir discrétionnaire. Le juge ne devait pas se limiter à une simple considération de l'opposition de l'enfant et de ses raisons. Toutefois la Cour décida qu'aucune règle ne pouvait s'appliquer quant à la question de savoir si l'intérêt de l'enfant devait s'entendre de manière large ou faire l'objet d'une analyse détaillée ; cette question relevait du pouvoir discrétionnaire de la cour.
Dans W. v. W. 2004 S.C. 63 IH (1 Div) [Référence INCADAT : HC/E/UKs 805], l'instance d'appel estima qu'il convenait de mettre en balance tous les éléments, l'un des éléments en faveur du retour étant l'esprit et l'objectif de la Convention de faire en sorte que la question de la garde soit tranchée dans l'État de la résidence habituelle de l'enfant.
États-Unis d'Amérique
De Silva v. Pitts, 481 F.3d 1279, (10th Cir. 2007), [Référence INCADAT : HC/E/USf 903]
La Cour d'appel tint compte de l'opposition d'un enfant de 14 ans, tirant les conséquences de son intérêt supérieur mais non de l'objectif de la Convention.
France
Une juridiction d'appel modéra la force probante de l'opposition au motif que les enfants avaient vécu longuement avec le parent et sans contact avec le parent victime avant d'être entendus, observant également que les faits dénoncés par les enfants avaient par ailleurs été pris en compte par les autorités de l'État de la résidence habituelle:
CA Bordeaux, 19 janvier 2007, No 06/002739 [Référence INCADAT: HC/E/FR 947].
Âge et maturité requis
L’article 13(2) ne prévoit pas d’âge minimum à partir duquel il convient de s’enquérir des objections de l’enfant, il applique plutôt une formule qui indique que l’enfant doit avoir « atteint un âge et une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion ». Néanmoins, en formulant cette exception, les rédacteurs de la Convention avaient principalement en tête les adolescents qui ne souhaitent pas retourner dans leur État d’origine.
Indubitablement influencées par les pratiques internes en droit de la famille, différentes tendances se sont développées dans les États contractants quant à la manière d’appliquer cette exception. En outre, au fil de l’application de la Convention dans les États, ces tendances ont connu des évolutions, en particulier au fur et à mesure que les enfants ont été reconnus en qualité d’acteurs juridiques à part entière de leurs propres droits. En effet, au sein de l’Union européenne (UE), à tout le moins eu égard aux enlèvements cantonnés au territoire de l’UE, l’on doit veiller à ce que l’enfant ait la possibilité d’être entendu, à moins que cela n’apparaisse inapproprié eu égard à son âge ou son degré de maturité : Règlement Bruxelles II bis, art. 11(2).
La question de l’âge et de la maturité est étroitement liée au seuil appliqué dans le cadre de cette exception, autrement dit au critère utilisé pour déterminer les circonstances dans lesquelles il peut sembler approprié de prendre en compte les objections de l’enfant, voir par exemple Re T. (Enlèvement : Objection de l’enfant au retour) [2000] 2 FLR 192 [INCADAT cite HC/E/UKe 270] ; Zaffino v. Zaffino [2006] 1 FLR 410 [INCADAT cite HC/E/UKe 813]; W. v. W. 2004 S.C. 63 IH (1 Div) [INCADAT cite: HC/E/UKs 805]; White v. Northumberland [2006] NZFLR 1105, [INCADAT cite: HC/E/NZ 902].
Australie
H.Z. v. State Central Authority [2006] Fam CA 466, INCADAT cite: HC/E/AU 876]
Un enfant de huit ans a présenté des objections qui allaient au-delà d’une simple expression de sa préférence ou de souhaits ordinaires. Néanmoins, compte tenu de son âge et de son degré de maturité, il ne serait pas approprié de prendre son point de vue en considération.
Director-General, Department of Families, Youth and Community Care v. Thorpe (1997) FLC 92-785 INCADAT cite: HC/E/AU 212]
Reconnaissance du bien-fondé des objections d’un enfant de neuf ans.
Allemagne
4 UF 223/98, Oberlandesgericht Düsseldorf, [INCADAT cite: HC/E/DE 820]
Aucun âge limite fixé. Il a été jugé que l’enfant de huit ans manquait de maturité.
93 F 178/98 HK, Familengericht Flensburg (Family Court), 18 septembre 1998, [INCADAT cite: HC/E/DE 325]
Recueil des objections d’un enfant de six ans, mais elles n’ont pas été retenues.
Irlande
In the Matter of M. N. (A Child) [2008] IEHC 382, [INCADAT cite: HC/E/IE 992]
Examen détaillé de l’âge à partir duquel il convient d’entendre l’enfant conformément à l’article 11(2) du Règlement Bruxelles II bis (Règlement du Conseil (CE) No 2201/2003 du 27 novembre 2003). Ordre de prendre en considération le point de vue d’un enfant de six ans.
Nouvelle-Zélande
U. v. D. [2002] NZFLR 529, INCADAT cite: HC/E/NZ 472]
Recueil des objections d’un enfant de sept ans, mais elles n’ont pas été retenues.
Suisse
5P.1/2005 /bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [INCADAT cite: HC/E/CH 795]
Pas d’âge minimum. Audition d’enfants âgés de neuf ans et demi et dix ans et demi, mais leurs objections n’ont pas été retenues.
5P.3/2007 /bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung, [INCADAT cite: HC/E/CH 894]
L’on considèrera qu’un enfant dispose de la maturité suffisante s’il est en mesure de comprendre la nature de la procédure de retour. Il n’a pas été possible de donner des directives générales quant à l’âge minimum à partir duquel un enfant serait capable de comprendre une question si abstraite. Le tribunal a toutefois constaté que les recherches dans le domaine de la psychologie enfantine avaient tendance à indiquer qu’un enfant ne serait capable d’avoir un tel raisonnement qu’à partir de 11 ou 12 ans. La Cour d’appel était donc en droit de ne pas recueillir les avis d’enfants âgés de neuf et sept ans.
Royaume-Uni - Angleterre & Pays de Galle
Re W (Minors) [2010] EWCA 520 Civ, [INCADAT cite: HC/E/UKs 1324]
Prise en compte des objections de deux enfants de huit et presque six ans.
Le tribunal a admis que les objections d’un enfant de six ans tombant sous le coup de l’exception ne correspondaient pas à ce que les rédacteurs avaient envisagé. Cependant, Wilson L.J. a conclu « [… qu’]au cours des 30 dernières années, la nécessité de prendre des décisions à l’égard d’enfants de plus en plus jeunes qui ne correspondent pas nécessairement à leurs souhaits, mais dans tous les cas, à la lumière de ces souhaits, s’était imposée » [traduction du Bureau Permanent].
Royaume-Uni - Écosse
N.J.C. v. N.P.C. [2008] CSIH 34, 2008 S.C. 571, [INCADAT cite: HC/E/UKs 996]
Pas d’audition d’un enfant de neuf ans et demi ; pas de prise en compte des objections de ses frères et sœurs de 11 et 15 ans.
W. v. W. 2004 S.C. 63 IH (1 Div) [INCADAT cite: HC/E/UKs 805]
Il a été jugé qu’une enfant de neuf ans n’était pas suffisamment mature pour que l’on prenne en compte son avis – décision du juge de première instance annulée.
États-Unis d’Amérique
Blondin v. Dubois, 238 F.3d 153 (2d Cir. 2001) INCADAT cite: HC/E/USf 585]
Pas d’âge minimum à partir duquel il convient de prendre en considération les objections d’un enfant. Prise en compte des objections d’un enfant de huit ans, dans le contexte de l’examen de l’exception de l’article 13(1)(b).
Escobar v. Flores 183 Cal. App. 4th 737 (2010), [INCADAT cite: HC/E/USs 1026]
Pas d’âge minimum à partir duquel il convient de prendre en considération les objections d’un enfant. Prise en compte des objections d’un enfant de huit ans.
Sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
Sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Intégration de l'enfant
Dissimulation de l'enfant
Lorsque des enfants sont cachés dans l'État de refuge, les juges sont réticents à l'idée de considérer qu'il y a eu intégration, même lorsque de nombreuses années se sont écoulées entre le déplacement et la localisation :
Canada (7 ans entre l'enlèvement et la localisation)
J.E.A. v. C.L.M. (2002), 220 D.L.R. (4th) 577 (N.S.C.A.), [Référence INCADAT : HC/E/CA 754] ;
Voir cependant la décision de la Cour d'appel de Montréal dans :
Droit de la Famille 2785, Cour d'appel de Montréal, 5 décembre 1997, No 500-09-005532-973 [Référence INCADAT : HC/E/CA 653].
Royaume-Uni - Écosse (2 ans et demi entre l'enlèvement et la localisation)
C. v. C. [2008] CSOH 42, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 962];
Suisse (4 ans entre l'enlèvement et la localisation)
Justice de Paix du cercle de Lausanne, 6 juillet 2000, J 765 CIEV 112E, [Référence INCADAT : HC/E/CH 434];
États-Unis d'Amérique
(2 ans et demi entre l'enlèvement et la localisation)
Lops v. Lops, 140 F. 3d 927 (11th Cir. 1998), [Référence INCADAT : HC/E/USf 125] ;
(3 ans entre l'enlèvement et la localisation)
In re Coffield, 96 Ohio App. 3d 52, 644 N.E. 2d 662 (1994), [Référence INCADAT : HC/E/USs 138].
Dans certains États, le retour d'enfants a été ordonné alors même qu'ils menaient une vie relativement ouverte en dépit du fait qu'ils étaient recherchés :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles (4 ans entre l'enlèvement et la localisation)
Re C. (Abduction: Settlement) (No 2) [2005] 1 FLR 938, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 815] ;
Chine (Région administrative spéciale de Hong Kong) (4 ans 3/4 entre l'enlèvement et la localisation)
A.C. v. P.C. [2004] HKMP 1238, [Référence INCADAT : HC/E/HK 825].
Principe de la suspension équitable du délai de prescription (« equitable tolling »)
L'utilisation de ce principe impose que le calcul du délai d'un an contenu à l'article 12 ne commence qu'à partir du moment où l'enfant a pu être localisé. Un parent ravisseur qui a caché l'enfant pendant plus d'un an pourrait sinon bénéficier d'une exception (qui devrait lui être fermée en principe), et ce, pour la seule raison qu'il s'est comporté de manière inacceptable.
Furnes v. Reeves, 362 F.3d 702 (11th Cir. 2004) [Référence INCADAT : HC/E/USf 578].
Le principe de la suspension équitable du délai de prescription (« equitable tolling ») a été rejeté dans le contexte de l'application de l'article 12(2) par certains États :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Cannon v. Cannon [2004] EWCA CIV 1330 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 598] ;
Chine (Région administrative spéciale de Hong Kong)
A.C. v. P.C. [2004] HKMP 1238 [Référence INCADAT : HC/E/HK 825] ;
Nouvelle-Zélande
H.J. v. Secretary for Justice [2006] NZFLR 1005 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 1127].
Pouvoir d'ordonner le retour nonobstant l'intégration
Au contraire de l'exception de l'article 13, l'article 12(2) ne prévoit pas expressément la possibilité pour les juridictions saisies de la demande de retour de disposer d'un pouvoir discrétionnaire pour ordonner le retour en cas d'intégration. Lorsque la question s'est posée, il apparaît néanmoins que les cours ont majoritairement admis le caractère discrétionnaire de l'application de cette disposition. La question s'est toutefois posée en des termes très variables :
Australie
La question n'a pas été définitivement résolue mais il semble que la Cour d'appel a sous-entendu le caractère discrétionnaire de l'article 12(2), référence faite à la jurisprudence anglaise et écossaise. Voir :
Director-General Department of Families, Youth and Community Care v. Moore, (1999) FLC 92-841 [Référence INCADAT : HC/E/AU 276].
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
La jurisprudence anglaise déduisait l'existence d'un pouvoir discrétionnaire de l'article 18, voir :
Re S. (A Minor) (Abduction) [1991] 2 FLR 1, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 163];
Cannon v. Cannon [2004] EWCA CIV 1330, [2005] 1 FLR 169 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 598].
Toutefois cette interprétation a été expressément rejetée par la Chambre des Lords dans Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937]. La majorité des juges estima que l'article 12(2) laissait ouverte la question de savoir si le retour pouvait discrétionnairement être ordonné nonobstant l'intégration. Les juges soulignèrent que l'article 18 ne donne pas un nouveau pouvoir d'ordonner le retour d'un enfant mais se réfère simplement à un pouvoir préexistant en droit interne.
Irlande
Il a été fait référence à la jurisprudence ancienne anglaise et à l'article 18 pour justifier l'existence d'un pouvoir discrétionnaire :
P. v. B. (No. 2) (Child Abduction: Delay) [1999] 4 IR 185; [1999] 2 ILRM 401, [Référence INCADAT : HC/E/IE 391];
Nouvelle-Zélande
En Nouvelle-Zélande, le pouvoir discrétionnaire est prévu par la législation de mise en œuvre de la Convention. Voir :
Secretary for Justice (as the NZ Central Authority on behalf of T.J.) v. H.J. [2006] NZSC 97, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 882]
Royaume-Uni - Écosse
Quoique la question n'ait pas été envisagée en détail puisqu'en l'espèce il n'y avait pas eu intégration, il fut suggéré que l'application de l'exception avait un caractère discrétionnaire, référence étant faite à l'article 18.
Soucie v. Soucie 1995 SC 134, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 107]
Parmi les décisions qui n'ont pas usé de pouvoir discrétionnaire dans le cadre de l'application de l'article 12(2), voir :
Australie
State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567, [Référence INCADAT : HC/E/AU 232], - ultérieurement discuté;
State Central Authority v. C.R. [2005] Fam CA 1050, [Référence INCADAT : HC/E/AU 824];
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re C. (Abduction: Settlement) [2004] EWHC 1245, [2005] 1 FLR 127, (Fam), [Référence INCADAT : HC/E/UKe 596] - ultérieurement remis en cause;
Chine (Région administrative spéciale de Hong Kong)
A.C. v. P.C. [2004] HKMP 1238, [Référence INCADAT : HC/E/HK 825];
Canada (Québec)
Droit de la Famille 2785, Cour d'appel de Montréal, 5 décembre 1997, No 500-09-005532-973 , [Référence INCADAT : HC/E/CA 653].
L'article 18 n'ayant pas été reproduit dans la loi mettant en œuvre la Convention au Québec, il a été considéré que le juge ne dispose pas d'un pouvoir discrétionnaire en cas d'intégration.
Sur l'usage d'un pouvoir discrétionnaire lorsque l'enfant enlevé s'est intégré dans son nouveau milieu, voir :
P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 204 et seq.
R. Schuz, « In Search of a Settled Interpretation of Art 12(2) of the Hague Child Abduction Convention » Child and Family Law Quarterly, 2008.
Intégration de l'enfant
La notion d'intégration ne fait pas encore l'objet d'une interprétation uniforme. La question se pose notamment de savoir si l'intégration doit s'entendre littéralement ou être interprétée à la lumière des objectifs de la Convention. Dans les États faisant prévaloir la deuxième alternative, la charge de la preuve est plus lourde pour le parent ravisseur et l'exception d'application plus rare.
Parmi les États les plus exigeants en ce qui concerne la preuve de l'intégration de l'enfant, on peut citer :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re N. (Minors) (Abduction) [1991] 1 FLR 413, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 106] ;
Dans cette espèce, il fut décidé que la notion d'intégration dépassait celle d'adaptation au nouveau milieu. L'intégration implique un élément de relation physique avec une communauté et un environnement. Elle contient un élément émotionnel traduisant la sécurité et la stabilité.
Cannon v. Cannon [2004] EWCA CIV 1330, [2005] 1 FLR 169 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 598].
Pour un commentaire critique de Re N., voir :
L.Collins et al., Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws: fourteenth edition, London, Sweet & Maxwell, 2006, para. 19 à 121.
Il convient toutefois de noter que plus récemment l'Angleterre a vu se développer une analyse de la notion d'intégration centrée sur l'enfant. On se réfèrera à la décision de la Chambre des Lords dans Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937]. Cette décision pourrait remettre en cause la jurisprudence antérieure.
Toutefois cette décision n'a apparemment pas affaibli les exigences posées en la matière par la Common Law comme en témoigne Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 842, [2008] 2 F.L.R. 1649 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 982].
Royaume-Uni - Écosse
Soucie v. Soucie 1995 SC 134, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 107]
Pour que l'article 12(2) trouve à s'appliquer, il faut que l'intérêt qu'a l'enfant à rester dans son nouveau milieu soit si fort qu'il dépasse l'objectif premier de la Convention selon lequel il appartient au juge du lieu de la résidence habituelle qu'avait l'enfant au moment de l'enlèvement de décider de l'avenir de celui-ci.
P. v. S., 2002 FamLR 2 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 963]
L'intégration existe dans les situations stables, dont on peut s'attendre qu'elles durent. Il convient d'opérer une certaine projection dans l'avenir.
C. v. C. [2008] CSOH 42, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 962]
États-Unis d'Amérique
In re Interest of Zarate, No. 96 C 50394 (N.D. Ill. Dec. 23, 1996), [Référence INCADAT : HC/E/USf 134]
Une interprétation littérale du concept d'intégration a été préférée dans les États suivants :
Australie
Director-General, Department of Community Services v. M. and C. and the Child Representative (1998) FLC 92-829; [Référence INCADAT : HC/E/AU 291];
Chine (Région administrative spéciale de Hong Kong)
A.C. v. P.C. [2004] HKMP 1238, [Référence INCADAT : HC/E/HK 825]
L'impact de la différence d'interprétation est sans doute plus marqué lorsque ce sont des jeunes enfants qui sont en cause.
Il a été décidé que l'intégration doit s'apprécier du point de vue du jeune enfant en :
Autriche
7Ob573/90 Oberster Gerichtshof, 17/05/1990, [Référence INCADAT : HC/E/AT 378] ;
Australie
Secretary, Attorney-General's Department v. T.S. (2001) FLC 93-063, [Référence INCADAT : HC/E/AU 823] ;
State Central Authority v. C.R. [2005] Fam CA 1050, [Référence INCADAT : HC/E/AU 824] ;
Israël
Family Application 000111/07 Ploni v. Almonit, [Référence INCADAT : HC/E/IL 938] ;
Monaco
R 6136; M. Le Procureur Général contre M. H. K, [Référence INCADAT : HC/E/MC 510] ;
Suisse
Präsidium des Bezirksgerichts St. Gallen (Cour cantonale de St. Gallen) (Suisse), décision du 8 Septembre 1998, 4 PZ 98-0217/0532N, [Référence INCADAT : HC/E/CH 431].
Une approche centrée sur l'enfant a également été adoptée dans des décisions importantes rendues à propos d'enfants plus grands, l'accent étant mis sur l'opinion de l'enfant.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937];
France
CA Paris 27 Octobre 2005, 05/15032, [Référence INCADAT : HC/E/FR 814];
Québec
Droit de la Famille 2785, Cour d'appel de Montréal, 5 décembre 1997, No 500-09-005532-973 [Référence INCADAT : HC/E/CA 653].
En revanche, c'est une analyse plus objective de l'intégration qui a été préférée aux États-Unis d'Amérique :
David S. v. Zamira S., 151 Misc. 2d 630, 574 N.Y.S. 2d 429 (Fam. Ct. 1991), [Référence INCADAT : HC/E/USs 208];
Les enfants, âgés de 3 ans et 1 an ½ n'avaient pas établi de liens importants dans leur nouveau milieu de Brooklyn. Ils ne participaient pas aux activités scolaires, extrascolaires, religieuses, sociales ou communautaires auxquelles des enfants plus âgés se livrent.
Début de la procédure aux termes de la Convention
39;article 12(1) impose aux États contractants l'obligation d'ordonner le retour immédiat de l'enfant lorsque moins de 12 mois se sont écoulés entre le déplacement ou le non-retour illicite et « le moment de l'introduction de la demande devant l'autorité judiciaire ou administrative » de l'État contractant où se trouve l'enfant.
Les juridictions de plusieurs États contractants ont envisagé la question du moment exact de l'introduction de l'instance et conclu qu'il ne suffit pas dans le cadre de l'article 12(1) qu'une demande ait été adressée à l'Autorité centrale de l'État de refuge, mais qu'il fallait qu'une procédure judiciaire ait été entamée. Il a été observé que la référence aux autorités administratives dans l'article 12 s'explique par le fait que dans certains États les demandes de retour relèvent de la compétence des juridictions administratives.
Canada
V.B.M. v. D.L.J. [2004] N.J. No. 321; 2004 NLCA 56 [Référence INCADAT : HC/E/CA 592].
États-Unis d'Amérique
Wojcik v. Wojcik, 959 F. Supp. 413 (E.D. Mich. 1997) [Référence INCADAT : HC/E/USf 105].
L'Angleterre, le Pays de Galles et l'Écosse ne se sont pas opposés à la décision:
Re M. (Abduction: Acquiescence) [1996] 1 FLR 315, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 21] ;
Perrin v. Perrin 1994 SC 45, 1995 SLT 81, 1993 SCLR 949, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 108].
Mise en œuvre & difficultés d’application
Mesures facilitant le retour de l’enfant
Coopération et communication judiciaires
En 2001, lors de sa quatrième réunion, la Commission spéciale sur le fonctionnement de la Convention Enlèvement d'enfants de 1980 a recommandé que les États contractants encouragent activement la coopération judiciaire internationale. Cette recommandation a été renouvelée en 2006, lors de la cinquième réunion de la Commission spéciale.
Lorsque cette coopération prend la forme de communications directes entre juges, il a été noté que les normes et garanties procédurales du for devaient être respectées, une approche reconnue dans les « Lignes de conduite émergentes et Principes généraux relatifs aux communications judiciaires directes » (Doc. prél. No 3A à l'intention de la Commission spéciale de juin 2011, révisé en juillet 2012), où il est précisé, aux Principes 6.1 à 6.5, que :
« 6.1 Tout juge intervenant dans une communication judiciaire directe doit respecter la loi de son pays.
6.2 Dans ses communications, chaque juge saisi doit conserver son indépendance dans sa prise de décision concernant l'affaire en cause.
6.3 Aucune communication ne doit compromettre l'indépendance de la décision du juge saisi concernant l'affaire en cause.
6.4 Dans les États contractants dans lesquels les autorités judiciaires communiquent entre elles, les garanties procédurales suivantes sont acceptées de manière générale :
- sauf circonstances spéciales, les parties doivent recevoir une notification de la nature de la communication envisagée ;
- il faut garder trace des communications judiciaires et celles-ci doivent pouvoir être consultées par les parties ;
- tout terme convenu doit être confirmé par écrit ;
- les parties ou leur avocat doivent avoir l'opportunité d'être présents dans certains cas, par téléconférence par exemple.
6.5 Rien dans ces garanties procédurales n'empêche un juge de suivre des règles de droit interne ou des pratiques offrant plus de latitude. »
La coopération judiciaire directe a été utilisée dans plusieurs États ou territoires :
Canada
Y.D. v. J.B., [1996] R.D.F. 753 (Que.C.A.) [Référence INCADAT : HC/E/CA/ 369]
Hoole v. Hoole, 2008 BCSC 1248 [Référence INCADAT : HC/E/CA/ 991]
Adkins v. Adkins, 2009 BCSC 337 [Référence INCADAT : HC/E/CA/ 1108]
Dans cette affaire, des suites de la communication directe, l'instruction en vertu de la Convention a été ajournée dans l'attente de la décision au fond en matière de garde, devant être rendue par le tribunal compétent de l'État de résidence habituelle de l'enfant (Nevada, États-Unis d'Amérique).
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re M. and J. (Abduction) (International Judicial Collaboration) [1999] 3 FCR 721, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 266]
Re A. (Custody Decision after Maltese Non-return Order) [2006] EWHC 3397, [2007] 1 FLR 1923, [Référence INCADAT: HC/E/UKe 883]
Royaume-Uni - Irlande du Nord
RA v. DA [2012] NIFam 9 [Référence INCADAT : HC/E/UKn 1197]
États-Unis d'Amérique
Panazatou v. Pantazatos, No. FA 960713571S (Conn. Super. Ct. Sept. 24, 1997) [Référence INCADAT : HC/E/USs 97]
La loi uniforme sur la compétence et l'exécution en matière de garde d'enfant (Uniform Child-Custody Jurisdiction and Enforcement Act, 1997) contient, à l'article 110, une disposition spéciale sur la communication judiciaire. Voir :
http://www.uniformlaws.org/shared/docs/child_custody_jurisdiction/uccjea_final_97.pdf
La High Court de la Région administrative spéciale de Hong Kong (Cour d'appel) a critiqué la pratique de la coopération judiciaire directe : D. v. G. [2001] 1179 HKCU 1 [Référence INCADAT : HC/E/HK 595].
Une première étude sur l'ensemble des aspects de la coopération judiciaire internationale a été menée par Philippe Lortie, Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé, en 2002 : « Les mécanismes pratiques pour faciliter la communication internationale directe entre autorités judiciaires dans le cadre de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants : Rapport préliminaire », Document préliminaire No 6 d'août 2002 à l'intention de la Commission spéciale de septembre / octobre 2002.
En 2006, M. Lortie a préparé un « Rapport relatif aux communications entre juges concernant la protection internationale de l'enfant », Document préliminaire No 8 d'octobre 2006 à l'intention de la Cinquième réunion de la Commission spéciale sur le fonctionnement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (30 octobre - 9 novembre 2006).
(Voir < www.hcch.net >, sous les rubriques « Espace Enlèvement d'enfants » puis « Commissions spéciales sur le fonctionnement pratique de la Convention » et « Documents préliminaires ».)
En 2013, le Bureau Permanent de la Conférence de La Haye a publié une brochure intitulée : « Communications judiciaires directes - Lignes de conduite émergentes relatives au développement du Réseau international de juges de La Haye et Principes généraux relatifs aux communications judiciaires, y compris les garanties communément acceptées pour les communications judiciaires directes dans des affaires particulières, dans le contexte du Réseau international de juges de La Haye ». (Voir < www.hcch.net >, sous les rubriques « Publications » puis « Brochures ».)
Pour d'autres commentaires, voir aussi :
Conférence de La Haye, « La Lettre des juges », tome IV / été 2002 et tome XV / automne 2009. (Voir < www.hcch.net >, sous les rubriques « Espace Enlèvement d'enfants » puis « Lettre des juges ».)
R. Moglove Diamond, « Canadian Initiatives Respecting the Handling of Hague Abduction Convention Cases », R.F.L, 50, 2008, (6e) 275.
(Juin 2014)
Assurer un retour sans danger / Ordonnances miroir
Une pratique s'est fait jour dans un certain nombre d'États contractants dans lesquels l'ordonnance de retour est prononcée sous réserve du respect de certaines exigences ou de certains engagements. Afin de s'assurer que ces mesures de protection sont susceptibles d'être exécutées, il peut être exigé du demandeur qu'il fasse enregistrer ces mesures en des termes identiques ou équivalents auprès des autorités de l'État de la résidence habituelle de l'enfant. Ces décisions sont généralement décrites comme des ordonnances « assurant le retour sans danger de l'enfant » ou « ordonnances miroir ».
Des ordonnances de retour ont été rendues par les juridictions suivantes sous réserve du prononcé d'une ordonnance assurant le retour sans danger de l'enfant ou d'une ordonnance miroir :
Australie
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane) [Référence INCADAT : HC/E/AU 294] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re W. (Abduction: Domestic Violence) [2004] EWHC 1247, [2004] 2 FLR 499 [Référence INCADAT : HC/E/ UKe 599] ;
Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 842, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 982] ;
Afrique du Sud
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC) [Référence INCADAT : HC/E/ZA 309] ;
Central Authority v. Houwert [2007] SCA 88 (RSA); [Référence INCADAT : HC/E/ZA 900].
Une demande déposée par la High Court anglaise concernant des mesures de protection prises dans le cadre d'une décision relative aux termes d'un droit de visite international et enregistrées dans l'État où les périodes de visite devaient se dérouler a été reprise et prolongée au Panama dans la décision :
Ruling Nº393-05-F [Référence INCADAT : HC/E/PA 872].
Une demande sollicitant le retour d'un enfant sous réserve qu'une ordonnance miroir soit rendue dans l'État d'origine fut rejetée par les juridictions israéliennes dans Family Application 8743/07 Y.D.G. v. T.G., [Référence INCADAT : HC/E/IL 983], les accusations formulées à l'encontre du père ayant été déclarées sans fondement.
Engagements
Analyse de la jurisprudence de la base de données INCADAT en cours de préparation.
Coopération des Autorités centrales
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Questions procédurales
Preuve présentée oralement
Pour permettre que les affaires relevant de la Convention fassent l'objet d'un traitement rapide, ainsi que le requiert la Convention, les juridictions d'un certain nombre d'États contractants ont restreint l'usage de procédés de preuve orale. Voir :
Australie
Gazi v. Gazi (1993) FLC 92-341, 16 Fam LR 18; [Référence INCADAT : HC/E/AU 277]
Il convient toutefois de noter que plus récemment, la Cour suprême d'Australie, la (High Court) a mis en garde contre un traitement « diligent mais inadéquat des demandes de retour », soulignant l'importance d'une « analyse sérieuse, basée sur des éléments de preuve adéquats ». Voir :
M.W. v. Director-General, Department of Community Services [2008] HCA 12; [Référence INCADAT : HC/E/AU 988].
Canada
Katsigiannis v. Kottick-Katsigianni (2001), 55 O.R. (3d) 456 (C.A.); [Référence INCADAT : HC/E/CA 758].
Chine (Région administrative spéciale de Hong Kong)
S. v. S. [1998] 2 HKC 316; [Référence INCADAT : HC/E/HK 234] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re F. (A Minor) (Child Abduction) [1992] 1 FLR 548; [Référence INCADAT : HC/E/UKe 40] ;
Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878; [Référence INCADAT : HC/E/UKe 37] ;
En l'espèce, il fut précisé qu'on pouvait admettre une procédure orale lorsque les témoignages et éléments de preuve écrite étaient contradictoires.
Re W. (Abduction: Domestic Violence) [2004] EWCA Civ 1366, [2005] 1 FLR 727; [Référence INCADAT : HC/E/UKe 771] ;
En l'espèce, la Cour d'appel décida que le juge du premier degré pouvait admettre d'office des preuves présentées oralement lorsqu'il estimait que cela aurait une influence sur l'issue de l'affaire.
Toutefois, le juge devait être convaincu d'une possibilité réelle d'application de l'exception de l'article 13(1) b) pour justifier la recherche de déclarations orales portant sur des preuves écrites quant à l'existence d'un risque grave de danger, qui n'était que sous-jacente dans les preuves écrites.
Re F. (Abduction: Child's Wishes) [2007] EWCA Civ 468, [2007] 2 FLR 697; [Référence INCADAT : HC/E/UKe 906] ;
En l'espèce, la Cour d'appel affirma que lorsqu'un acquiescement est allégué, le recours à des preuves présentées oralement était plus communément autorisé car il est nécessaire de s'assurer de l'état d'esprit subjectif du demandeur, ainsi que de ses communications en réaction au déplacement ou au non-retour une fois qu'il en a connaissance.
Finlande
Supreme Court of Finland: KKO:2004:76; [Référence INCADAT : HC/E/FI 839].
Irlande
In the Matter of M. N. (A CHILD) [2008] IEHC 382; [Référence INCADAT : HC/E/IE 992].
Le juge indiqua que les demandes étaient traitées sur la base d'éléments de preuve écrite, sauf si un juge imposait ou permettait, dans des circonstances exceptionnelles, le recours à la preuve orale.
Nouvelle-Zélande
Secretary for Justice v. Abrahams, ex parte Brown; [Référence INCADAT : HC/E/NZ 492] ;
Hall v. Hibbs [1995] NZFLR 762; [Référence INCADAT : HC/E/NZ 248] ;
Afrique du Sud
Pennello v. Pennello [2003] 1 All SA 716; [Référence INCADAT : HC/E/ZA 497] ;
Central Authority v. Houwert [2007] SCA 88 (RSA); [Référence INCADAT: HC/E/ZA 900].
En l'espèce la Cour suprême observa que même si le recours à des preuves présentées oralement n'a pas été requis par les parties, ce procédé pouvait s'imposer lorsque la cour ne parvient pas à établir autrement l'existence d'un consentement.
États-Unis d’Amérique
Ferraris v. Alexander, 125 Cal. App. 4th 1417 (Cal. App. 3d. Dist., 2005); [Référence INCADAT : HC/E/USs 797].
Pour un exemple d'étude concernant l'utilisation de preuves présentées oralement dans les affaires relevant de la Convention, voir : P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 257 et seq.
Les règles applicables aux enlèvements d'enfants dans le cadre de l'Union européenne uniquement (RÈGLEMENT (CE) No 2201/2003 Du Conseil (Bruxelles II bis)) impliquent que lors des demandes conventionnelles le demandeur doit être entendu pour qu'une décision de non-retour soit rendue (art. 11(5) du Règlement de Bruxelles II bis), et que l'enfant en cause soit entendu « au cours de la procédure, à moins que cela n'apparaisse inapproprié eu égard à son âge ou à son degré de maturité. » (art. 11(2) du Règlement de Bruxelles II bis).
Exigence de traitement rapide de la demande (art. 11)
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Retards du parent demandeur après l'introduction de la procédure
Traduction en cours - veuillez vous référer à la version anglaise.
Exécution de l'ordonnance de retour
Lorsqu'un parent ravisseur ne remet pas volontairement un enfant dont le retour a été judiciairement ordonné, l'exécution implique des mesures coercitives. L'introduction de telles mesures peut donner lieu à des difficultés juridiques et pratiques pour le demandeur. En effet, même lorsque le retour a finalement lieu, des retards considérables peuvent être intervenus avant que les juridictions de l'État de résidence habituelle ne statuent sur l'avenir de l'enfant. Dans certains cas exceptionnels les retards sont tels qu'il n'est plus approprié qu'un retour soit ordonné.
Travail de la Conférence de La Haye
Les Commissions spéciales sur le fonctionnement de la Convention de La Haye ont concentré des efforts considérables sur la question de l'exécution des décisions de retour.
Dans les conclusions de la Quatrième Commission spéciale de mars 2001, il fut noté :
« Méthodes et rapidité d'exécution des procédures
3.9 Les retards dans l'exécution des décisions de retour, ou l'inexécution de celles-ci, dans certains [É]tats contractants soulèvent de sérieuses inquiétudes. La Commission spéciale invite les [É]tats contractants à exécuter les décisions de retour sans délai et effectivement.
3.10 Lorsqu'ils rendent une décision de retour, les tribunaux devraient avoir les moyens d'inclure dans leur décision des dispositions garantissant que la décision aboutisse à un retour effectif et immédiat de l'enfant.
3.11 Les Autorités centrales ou autres autorités compétentes devraient fournir des efforts pour assurer le suivi des décisions de retour et pour déterminer dans chaque cas si l'exécution a eu lieu ou non, ou si elle a été retardée. »
Voir < www.hcch.net >, sous les rubriques « Espace Enlèvement d'enfants » et « Réunions des Commissions spéciales sur le fonctionnement pratique de la Convention » puis « Conclusions et Recommandations ».
Afin de préparer la Cinquième Commission spéciale en novembre 2006, le Bureau permanent a élaboré un rapport sur « L'exécution des décisions fondées sur la Convention de La Haye de 1980 - Vers des principes de bonne pratique », Doc. prél. No 7 d'octobre 2006.
(Disponible sur le site de la Conférence à l'adresse suivante : < www.hcch.net >, sous les rubriques « Espace Enlèvement d'enfants » et « Réunions des Commissions spéciales sur le fonctionnement pratique de la Convention » puis « Documents préliminaires »).
Cette Commission spéciale souligna l'importance des principes de bonne pratique développés dans le rapport qui serviront à l'élaboration d'un futur Guide de bonnes pratiques sur les questions liées à l'exécution, voir : < www.hcch.net >, sous les rubriques « Espace Enlèvement d'enfants » et « Réunions des Commissions spéciales sur le fonctionnement pratique de la Convention » puis « Conclusions et Recommandations » et enfin « Commission Spéciale d'Octobre-Novembre 2006 »
Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH)
Ces dernières années, la CourEDH a accordé une attention particulière à la question de l'exécution des décisions de retour fondées sur la Convention de La Haye. À plusieurs reprises elle estima que des États membres avaient failli à leur obligation positive de prendre toutes les mesures auxquelles on pouvait raisonnablement s'attendre en vue de l'exécution, les condamnant sur le fondement de l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH) sur le respect de la vie familiale. Voir :
Ignaccolo-Zenide v. Romania, 25 January 2000 [Référence INCADAT : HC/E/ 336] ;
Sylvester v. Austria, 24 April 2003 [Référence INCADAT : HC/E/ 502] ;
H.N. v. Poland, 13 September 2005 [Référence INCADAT : HC/E/ 811] ;
Karadžic v. Croatia, 15 December 2005 [Référence INCADAT : HC/E/ 819] ;
P.P. v. Poland, Application no. 8677/03, 8 January 2008, [Référence INCADAT : HC/E/ 941].
La Cour tient compte de l'ensemble des circonstances de l'affaire et des mesures prises par les autorités nationales. Un retard de 8 mois entre l'ordonnance de retour et son exécution a pu être considéré comme ne violant pas le droit du parent demandeur au respect de sa vie familiale dans :
Couderc v. Czech Republic, 31 January 2001, Application n°54429/00, [Référence INCADAT : HC/E/ 859].
La Cour a par ailleurs rejeté les requêtes de parents qui avaient soutenu que les mesures d'exécution prises, y compris les mesures coercitives, violaient le droit au respect de leur vie familiale :
Paradis v. Germany, 15 May 2003, Application n°4783/03, [Référence INCADAT : HC/E/ 860] ;
A.B. v. Poland, Application No. 33878/96, 20 November 2007, [Référence INCADAT : HC/E/ 943] ;
Maumousseau and Washington v. France, Application No 39388/05, 6 December 2007, [Référence INCADAT : HC/E/ 942] ;
L'obligation positive de prendre des mesures face à l'exécution d'une décision concernant le droit de garde d'un enfant a également été reconnue dans une affaire ne relevant pas de la Convention de La Haye :
Bajrami v. Albania, 12 December 2006 [Référence INCADAT: HC/E/ 898].
Ancel v. Turkey, No. 28514/04, 17 February 2009, [Référence INCADAT : HC/E/ 1015].
Commission interaméricaine des Droits de l'Homme
La Commission interaméricaine des Droits de l'Homme a décidé que l'exécution immédiate d'une ordonnance de retour qui avait fait l'objet d'un recours ne violait pas les articles 8, 17, 19 ni 25 de la Convention américaine relative aux Droits de l'Homme (Pacte de San José), voir :
Case 11.676, X et Z v. Argentina, 3 October 2000, Inter-American Commission on Human Rights Report n°71/00 [Référence INCADAT : HC/E/ 772].
Jurisprudence en matière d'exécution
Dans les exemples suivants l'exécution de l'ordonnance de retour s'est heurtée à des difficultés, voir :
Belgique
Cour de cassation 30/10/2008, C.G. c. B.S., N° de rôle: C.06.0619.F, [Référence INCADAT : HC/E/BE 750] ;
Canada
H.D. et N.C. c. H.F.C., Cour d'appel (Montréal), 15 mai 2000, N° 500-09-009601-006 (500-04-021679-007), [Référence INCADAT : HC/E/CA 915] ;
Suisse
427/01/1998, 49/III/97/bufr/mour, Cour d’appel du canton de Berne (Suisse); [Référence INCADAT : HC/E/CH 433] ;
5P.160/2001/min, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile); [Référence INCADAT : HC/E/CH 423] ;
5P.454/2000/ZBE/bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile); [Référence INCADAT : HC/E/CH 786] ;
5P.115/2006 /bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile); [Référence INCADAT : HC/E/CH 840] ;
L'exécution peut également être rendue impossible en raison de la réaction des enfants en cause. Voir :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re B. (Children) (Abduction: New Evidence) [2001] 2 FCR 531; [Référence INCADAT : HC/E/UKe 420]
Lorsqu'un enfant a été caché pendant plusieurs années à l'issue d'une ordonnance de retour, il peut ne plus être dans son intérêt d'être l'objet d'une ordonnance de retour. Voir :
Royaume-Uni - Écosse
Cameron v. Cameron (No. 3) 1997 SCLR 192, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 112] ;
Espagne
Auto Juzgado de Familia Nº 6 de Zaragoza (España), Expediente Nº 1233/95-B [Référence INCADAT : HC/E/ES 899].
Frais
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Droit de visite / droit d’entretenir un contact
Droit de visite / droit d’entretenir un contact
Protection du droit de visite
L'article 21 a fait l'objet d'interprétations divergentes. Les États contractants qui privilégient une interprétation littérale considèrent que cette disposition ne crée pas de compétence judiciaire en matière de droit de visite mais se limite à organiser une assistance procédurale de la part des Autorités centrales. D'autres États contractants autorisent l'introduction de procédures judiciaires sur le fondement de l'article 21 en vue de donner effet à un droit de visite préalablement reconnu voire de reconnaître un nouveau droit de visite.
États préférant une interprétation littérale de l'article 21 :
Autriche
S. v. S., 25 May 1998, transcript (official translation), Regional civil court at Graz, [Référence INCADAT: HC/E/AT 245].
Allemagne
2 UF 286/97, Oberlandesgericht Bamberg, [Référence INCADAT : HC/E/DE 488].
États-Unis d'Amérique
Bromley v. Bromley, 30 F. Supp. 2d 857, 860-61 (E.D. Pa. 1998), [Référence INCADAT : HC/E/USf 223] ;
Teijeiro Fernandez v. Yeager, 121 F. Supp. 2d 1118, 1125 (W.D. Mich. 2000) ;
Janzik v. Schand, 22 November 2000, United States District Court for the Northern District of Illinois, Eastern Division, [Référence INCADAT : HC/E/USf 463] ;
Wiggill v. Janicki, 262 F. Supp. 2d 687, 689 (S.D.W. Va. 2003) ;
Yi Ly v. Heu, 296 F. Supp. 2d 1009, 1011 (D. Minn. 2003) ;
In re Application of Adams ex. rel. Naik v. Naik, 363 F. Supp. 2d 1025, 1030 (N.D. Ill. 2005) ;
Wiezel v. Wiezel-Tyrnauer, 388 F. Supp. 2d 206 (S.D.N.Y. 2005), [Référence INCADAT : HC/E/USf @828@] ;
Cantor v. Cohen, 442 F.3d 196 (4th Cir. 2006), [Référence INCADAT : HC/E/USf @827@].
Cette décision est la seule rendue par une juridiction d'appel aux États-Unis d'Amérique concernant l'article 21, mais avec une opinion dissidente selon laquelle la loi mettant en œuvre la Convention en droit américain donne compétence aux juridictions fédérales pour connaître d'une demande concernant l'exercice d'un droit de visite préexistant.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
In Re G. (A Minor) (Enforcement of Access Abroad) [1993] Fam 216 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 110]
Plus récemment, la Cour d'appel anglaise a suggéré dans Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809], qu'elle n'était pas imperméable à l'idée de privilégier une interprétation plus large similaire à celle suivie dans d'autres États :
Quoique le juge Hale ait recommandé l'élaboration d'une procédure qui permettrait de faciliter le droit de visite au Royaume-Uni en application de l'article 21 en même temps que d'organiser le retour de l'enfant en application de l'article 12 :
Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].
Suisse
Arrondissement judiciaire I Courterlary-Moutier-La Neuveville (Suisse) 11 Octobre 1999 , N° C 99 4313 [Référence INCADAT: HC/E/CH 454].
Une interprétation plus permissive de l'article 21 a été adoptée dans d'autres États :
Royaume-Uni - Écosse
Donofrio v. Burrell, 2000 S.L.T. 1051 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 349].
Une interprétation encore plus large est privilégiée en Nouvelle-Zélande :
Gumbrell v. Jones [2001] NZFLR 593 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 446].
Australie
Director-General, Department of Families Youth & Community Care v. Reissner [1999] FamCA 1238, (1999) 25 Fam LR 330 [Référence INCADAT : HC/E/AU 278].
Relation avec d’autres instruments internationaux et régionaux et avec le droit interne
Compatibilité de la Convention de La Haye avec les constitutions nationales
Compatibilité de la Convention de La Haye avec les constitutions nationales
La Convention a été déclarée conforme aux constitutions internes ou chartes des droits fondamentaux de nombreux États contractants :
Argentine
W. v. O., 14 June 1995, Argentine Supreme Court of Justice, [Référence INCADAT : HC/E/AR 362] ;
Belgique
N° 03/3585/A, Tribunal de première instance de Bruxelles, [Référence INCADAT : HC/E/BE 547] ;
Canada - Charte canadienne des droits et libertés
Parsons v. Styger, (1989) 67 OR (2d) 1, [Référence INCADAT : HC/E/CA 16];
Y.D. v. J.B., [1996] R.D.F. 753 (Que.C.A.), [Référence INCADAT : HC/E/CA/369] ;
République Tchèque
III. ÚS 440/2000 DAOUD / DAOUD, 7 December 2000, Ústavní soud České republiky (Constitutional Court of the Czech Republic), [Référence INCADAT : HC/E/CZ 468] ;
Allemagne
2 BvR 982/95 and 2 BvR 983/95, Bundesverfassungsgericht, [Référence INCADAT : HC/E/DE 310] ;
2 BvR 1126/97, Bundesverfassungsgericht, [Référence INCADAT : HC/E/DE 338] ;
Irlande
C.K. v. C.K. [1993] ILRM 534, [Référence INCADAT : HC/E/IE 288] ;
W. v. Ireland and the Attorney General and M.W. [1994] ILRM 126, [Référence INCADAT : HC/E/IE 289] ;
Afrique du Sud
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC), [Référence INCADAT : HC/E/ZA 309] ;
Suisse
5P.1/1999, Bundesgericht (Tribunal fédéral), [Référence INCADAT : HC/E/CH 427] ;
5A_479/2007 /frs, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH 953] ;
États-Unis d'Amérique
Fabri v. Pritikin-Fabri, 221 F. Supp. 2d 859 (2001); [Référence INCADAT : HC/E/US 484] ;
Kufner v. Kufner, 519 F.3d 33 (1st Cir. 2008), [Référence INCADAT : HC/E/US 971] ;
Rodriguez v. Nat'l Ctr. for Missing & Exploited Children, 2005 U.S. Dist. LEXIS 5658 (D.D.C., Mar. 31, 2005) [Référence INCADAT : HC/E/US 799].
Toutefois plusieurs décisions espagnoles ont adopté une position différente, voir :
Re S., Auto de 21 abril de 1997, Audiencia Provincial Barcelona, Sección 1a, [Référence INCADAT : HC/E/ES 244];
Carrascosa v. McGuire, 520 F.3d 249 (3rd Cir. 2008), [Référence INCADAT : HC/E/USf 970].
Convention européenne des Droits de l’Homme (CEDH)
Jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'Homme (CourEDH)
Règlement Bruxelles II bis (Règlement (CE) No 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003)
Règlement Bruxelles II bis
76;2201/2203 (BRUXELLES II BIS)
L'application de la Convention de La Haye de 1980 dans les États membres de l'Union européenne (excepté le Danemark) a fait l'objet d'un amendement à la suite de l'entrée en vigueur du Règlement (CE) n°2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale abrogeant le règlement (CE) n°1347/2000. Voir :
Affaire C-195/08 PPU Rinau v. Rinau, [2008] ECR I 5271 [2008] 2 FLR 1495 [INCADAT cite: HC/E/ 987];
Affaire C 403/09 PPU Detiček v. Sgueglia, [INCADAT cite: HC/E/ 1327].
La Convention de La Haye reste l'instrument majeur de lutte contre les enlèvements d'enfants, mais son application est précisée et complétée.
L'article 11(2) du Règlement de Bruxelles II bis exige que dans le cadre de l'application des articles 12 et 13 de la Convention de La Haye, l'occasion doit être donnée à l'enfant d'être entendu pendant la procédure sauf lorsque cela s'avère inapproprié eu égard à son jeune âge ou son immaturité.
Cette obligation a donné lieu à un changement dans la jurisprudence anglaise :
Re D. (A Child) (Abduction: Foreign Custody Rights) [2006] UKHL 51 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].
Dans cette espèce le juge Hale indiqua que désormais les enfants seraient plus fréquemment auditionnés dans le cadre de l'application de la Convention de La Haye.
L'article 11(4) du Règlement de Bruxelles II bis prévoit que : « Une juridiction ne peut pas refuser le retour de l'enfant en vertu de l'article 13, point b), de la convention de La Haye de 1980 s'il est établi que des dispositions adéquates ont été prises pour assurer la protection de l'enfant après son retour. »
Décisions ayant tiré les conséquences de l'article 11(4) du Règlement de Bruxelles II bis pour ordonner le retour de l'enfant :
France
CA Bordeaux, 19 janvier 2007, No 06/002739 [Référence INCADAT : HC/E/FR 947];
CA Paris 15 février 2007 [Référence INCADAT : HC/E/FR 979].
Il convient de noter que le Règlement introduit un nouveau mécanisme applicable lorsqu'une ordonnance de non-retour est rendue sur la base de l'article 13. Les autorités de l'État de la résidence habituelle de l'enfant ont la possibilité de rendre une décision contraignante sur la question de savoir si l'enfant doit retourner dans cet État nonobstant une ordonnance de non-retour. Si une telle décision de l'article 11(7) du Règlement est en effet rendue et certifiée dans l'État de la résidence habituelle, elle deviendra automatiquement exécutoire dans l'État de refuge ainsi que dans tous les États Membres.
Décision de retour de l'Article 11(7) du Règlement de Bruxelles II bis rendue :
Re A. (Custody Decision after Maltese Non-return Order: Brussels II Revised) [2006] EWHC 3397 (Fam.), [Référence INCADAT : HC/E/UKe 883].
Décision de retour de l'Article 11(7) du Règlement de Bruxelles II bis refusée :
Re A. H.A. v. M.B. (Brussels II Revised: Article 11(7) Application) [2007] EWHC 2016 (Fam), [2008] 1 FLR 289 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 930].
Voir le commentaire de :
P. McEleavy, « The New Child Abduction Regime in the European Community: Symbiotic Relationship or Forced Partnership? », Journal of Private International Law, 2005, p. 5 à 34.
Convention interaméricaine
Convention interaméricaine
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant
Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Affaires d’enlèvement d’enfants ne relevant de la Convention de La Haye – droit interne
Questions liées à l'asile
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Problèmes de fond
Lorsqu'un parent demande le retour d'un enfant dans une situation ne relevant pas de la Convention de La Haye ni d'un autre instrument international ou régional, le tribunal saisi doit mettre en balance l'intérêt de l'enfant et le principe international selon lequel les États doivent prendre des mesures en vue de lutter contre les déplacements et non-retours illicites d'enfants à l'étranger (art. 11(1) de la Convention des Nations Unies sur les Droits de l'enfant de 1990).
Canada
Shortridge-Tsuchiya v. Tsuchiya, 2009 BCSC 541, [2009] B.C.W.L.D. 4138, [Référence INCADAT : HC/E/CA 1109].
Royaume-Uni : Angleterre et Pays de Galles
Les juges d'appel ont développé des approches discordantes sur cette question.
Dans les affaires suivantes, la cour d'appel a privilégié une vision internationaliste analogue à celle de la Convention de La Haye :
Re E. (Abduction: Non-Convention Country) [1999] 2 FLR 642 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 589] ;
Re J. (Child Returned Abroad: Human Rights) - [2004] 2 FLR 85 [2004] EWCA Civ. 417 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 586].
Toutefois dans l'affaire plus ancienne de Re J.A. (Child Abduction: Non-Convention Country) [1998] 1 FLR 231 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 588] le retour n'avait pas été prononcé au motif qu'il était douteux que l'État de la résidence habituelle puisse agir dans l'intérêt supérieur de l'enfant. En l'espèce la mère, auteur de l'enlèvement et ressortissante britannique, n'aurait pas été autorisée à quitter l'État de la résidence habituelle sans le consentement du père.
Dans Re J. (A child) (Return to foreign jurisdiction: convention rights), [2005] UKHL 40, [2006] 1 AC 80, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 801], la Chambre des Lords approuva expressément l'approche privilégiée dans Re J.A. (Child Abduction: Non-Convention Country) [1998] 1 FLR 231 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 588].
La Chambre des Lords indiqua que le principe sous-tendant la Convention de La Haye impliquait nécessairement que dans certains cas l'État de refuge devait prendre des mesures qui n'étaient pas dans l'intérêt supérieur de l'enfant en cause. Les États contractants avaient accepté cet état de fait parce que la Convention permettait d'atteindre l'intérêt supérieur des enfants en général. Néanmoins, la Chambre des Lords rappela que ni la loi ni les précédents judiciaires ne prévoyaient l'extension des principes de la Convention de La Haye aux États non contractants. Dans les affaires ne relevant pas de conventions internationales le juge devait agir dans l'intérêt supérieur de l'enfant en cause. Quoiqu'il n'y ait pas de présomption forte en faveur du retour il convient d'étudier au cas par cas si le retour immédiat de l'enfant n'est pas dans son intérêt supérieur.
Il convient de souligner que dans l'affaire Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 842, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 982] un juge revint sur sa décision d'ordonner le retour notamment en raison de l'affaire Re M. La Cour d'appel ne discuta toutefois pas la décision de la Chambre des Lords, insistant sur des éléments nouveaux qui montraient qu'il était inévitable que la mère soit renvoyée dans son pays vu son statut d'immigration.
Dans E.M. (Lebanon) v. Secretary of State for the Home Department [2008] UKHL 64, [2008] 3 W.L.R. 931, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 994], un enfant avait été enlevé de son pays de résidence habituelle, qui n'était pas partie à aucune convention relative à l'enlèvement. Il s'agissait en l'espèce d'une affaire d'immigration. La demande d'asile de la mère avait été refusée mais son argument selon lequel le retour aurait violé son droit et le droit de son enfant au respect de la vie familiale selon l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH) avait finalement prévalu. Toutefois, il importe de noter qu'en l'espèce la vie familiale de l'enfant se résumait à sa vie avec sa mère puisque que le père n'avait eu aucun contact avec lui depuis sa naissance. Par une majorité de 4 contre 1, les juges estimèrent que le droit de la famille libanais, quoique de nature discriminatoire puisqu'il imposait le transfert automatique de la responsabilité de l'enfant de la mère au père le jour de son 7ème anniversaire, ne violait pas en principe la CEDH.
Convention de La Haye de 1996
Convention de La Haye de 1996
Résumé INCADAT en cours de préparation.
Autorisation de déménager
Autorisation de déménager
Résumé INCADAT en cours de préparation.