AFFAIRE

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Nom de l'affaire

Donofrio v. Burrell, 2000 S.L.T. 1051

Référence INCADAT

HC/E/UKs 349

Juridiction

Pays

Royaume-Uni - Écosse

Nom

Extra Division, Inner House of the Court of Session (cour d'appel, Ecosse)

Degré

Deuxième Instance

États concernés

État requérant

Canada

État requis

Royaume-Uni - Écosse

Décision

Date

6 July 1999

Statut

Définitif

Motifs

Droit de visite - art. 21

Décision

-

Article(s) de la Convention visé(s)

21

Article(s) de la Convention visé(s) par le dispositif

21

Autres dispositions

-

Jurisprudence | Affaires invoquées

-

INCADAT commentaire

Droit de visite / droit d’entretenir un contact

Droit de visite / droit d’entretenir un contact
Protection du droit de visite

RÉSUMÉ

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Faits

La demande concernait deux filles, âgées de 10 et 8 ans 1/2 à la date de l'audience. Les parents avaient divorcé au Canada en 1991, un peu plus d'un an après la naissance de leur deuxième enfant. La mère avait obtenu la garde, le père un droit de visite.

En 1997, la mère emmena les deux enfants, ainsi qu'un troisième enfant né d'un récent mariage, du Canada en Ecosse. Le but de cette visite était de voir le grand-père maternel qui était malade.

Les pères des enfants avaient donné leur accord. Toutefois, la mère ne rentra pas au Canada, et mit fin aux contacts téléphoniques avec son premier mari six mois plus tard.

Les pères des enfants demandèrent le retour des enfants an application de la Convention. Le second mari vut sa demande accueillie, mais le premier mari fut débouté de la sienne au motif qu'il ne disposait pas de la garde des enfants.

Le premier mari, qui était demeuré au Canada, demanda l'exercice de son droit de visite en application de la Convention.

La mère s'opposa à cette demande. Le juge du premier degré déclara la demande recevable, mais autorisa la mère à interjeter appel.

Dispositif

Recours rejeté et demande de droit de visite en application de l'article 21 déclarée recevable.

Motifs

Droit de visite - art. 21

La cour d'appel confirma la position du premier juge considérant que la demande était recevable car, bien qu'une demande sur le fondement de l'article 21 correspondît à une demande interne fondée sur l'article 11(2)(d) de la loi écossaise de 1995 sur la filiation (Children (Scotland) Act 1995), l'article 70.5(2) prévoyait une exception. La cour précisa par ailleurs que le simple fait qu'une décision accordant un droit de garde existait, et que l'assistance d'une Autorité Centrale avait été requise et peut-être même accordée, n'impliquait pas que de futures demandes de droit de visite doivent être nécessairement formées sur le fondement de la Convention de La Haye. Elle expliqua que certaines demandes peuvent être si différentes de la décision originelle qu'elles devraient être traitées comme des demandes tendant à l'obtention d'un nouveau droit de visite. La cour reprit également l'interrogation du premier juge se demandant si l'article 70.5(2) était applicable. La cour d'appel décida que l'article 21 devait être utilisé dans les affaires où il était urgent qu'une action soit entreprise, dès la violation du droit de visite, afin de maintenir le statu quo pendant une courte durée. Elle ajouta qu'il n'y avait aucune raison qu'un demandeur ne puisse, dans une même procédure, invoquer à la fois l'article 21, afin de garantir l'exercice d'un droit de visite à court terme et peut-être selon des procédures spéciales, et les dispositions du droit interne, en vue d'obtenir un droit de visite substantiellement différent du droit accordé dans la décision étrangère originelle.

Commentaire INCADAT

Pour la décision rendue en première instance, voy.: Donofrio v. Burrell, 3 March 1999, transcript, Outer House of the Court of Session (Ecosse) [Référence INCADAT: HC/E/UKs 348].

Protection du droit de visite

L'article 21 a fait l'objet d'interprétations divergentes. Les États contractants qui privilégient une interprétation littérale considèrent que cette disposition ne crée pas de compétence judiciaire en matière de droit de visite mais se limite à organiser une assistance procédurale de la part des Autorités centrales. D'autres États contractants autorisent l'introduction de procédures judiciaires sur le fondement de l'article 21 en vue de donner effet à un droit de visite préalablement reconnu voire de reconnaître un nouveau droit de visite.

États préférant une interprétation littérale de l'article 21 :

Autriche
S. v. S., 25 May 1998, transcript (official translation), Regional civil court at Graz, [Référence INCADAT: HC/E/AT 245].

Allemagne
2 UF 286/97, Oberlandesgericht Bamberg, [Référence INCADAT : HC/E/DE 488].

États-Unis d'Amérique
Bromley v. Bromley, 30 F. Supp. 2d 857, 860-61 (E.D. Pa. 1998), [Référence INCADAT : HC/E/USf 223] ;

Teijeiro Fernandez v. Yeager, 121 F. Supp. 2d 1118, 1125 (W.D. Mich. 2000) ;

Janzik v. Schand, 22 November 2000, United States District Court for the Northern District of Illinois, Eastern Division, [Référence INCADAT : HC/E/USf 463] ;

Wiggill v. Janicki, 262 F. Supp. 2d 687, 689 (S.D.W. Va. 2003) ;

Yi Ly v. Heu, 296 F. Supp. 2d 1009, 1011 (D. Minn. 2003) ;

In re Application of Adams ex. rel. Naik v. Naik, 363 F. Supp. 2d 1025, 1030 (N.D. Ill. 2005) ;

Wiezel v. Wiezel-Tyrnauer, 388 F. Supp. 2d 206 (S.D.N.Y. 2005), [Référence INCADAT : HC/E/USf @828@] ;

Cantor v. Cohen, 442 F.3d 196 (4th Cir. 2006), [Référence INCADAT :  HC/E/USf @827@].

Cette décision est la seule rendue par une juridiction d'appel aux États-Unis d'Amérique concernant l'article 21, mais avec une opinion dissidente selon laquelle la loi mettant en œuvre la Convention en droit américain donne compétence aux juridictions fédérales pour connaître d'une demande concernant l'exercice d'un droit de visite préexistant.

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
In Re G. (A Minor) (Enforcement of Access Abroad) [1993] Fam 216 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 110]

Plus récemment, la Cour d'appel anglaise a suggéré dans Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [Référence INCADAT :  HC/E/UKe 809], qu'elle n'était pas imperméable à l'idée de privilégier une interprétation plus large similaire à celle suivie dans d'autres États :

Quoique le juge Hale ait recommandé l'élaboration d'une procédure qui permettrait de faciliter le droit de visite au Royaume-Uni en application de l'article 21 en même temps que d'organiser le retour de l'enfant en application de l'article 12 :

Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].

Suisse
Arrondissement judiciaire I Courterlary-Moutier-La Neuveville (Suisse) 11 Octobre 1999 , N° C 99 4313 [Référence INCADAT: HC/E/CH 454].

Une interprétation plus permissive de l'article 21 a été adoptée dans d'autres États :

Royaume-Uni - Écosse
Donofrio v. Burrell, 2000 S.L.T. 1051 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 349].

Une interprétation encore plus large est privilégiée en Nouvelle-Zélande :

Gumbrell v. Jones [2001] NZFLR 593 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 446].

Australie
Director-General, Department of Families Youth & Community Care v. Reissner [1999] FamCA 1238, (1999) 25 Fam LR 330 [Référence INCADAT : HC/E/AU 278].