AFFAIRE

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Nom de l'affaire

S. Hanbury-Brown and R. Hanbury-Brown v. Director General of Community Services (Central Authority) (1996) FLC 92-671, [1996] FamCA 23, 20 Fam LR 334

Référence INCADAT

HC/E/AU 69

Juridiction

Pays

Australie

Nom

Full Family Court of the Family Court of Australia at Sydney (Australie)

Degré

Deuxième Instance

États concernés

État requérant

États-Unis d'Amérique

État requis

Australie

Décision

Date

14 March 1996

Statut

Définitif

Motifs

Résidence habituelle - art. 3 | Déplacement et non-retour - art. 3 et 12 | Droit de garde - art. 3 | Questions procédurales

Décision

Recours rejeté, retour refusé

Article(s) de la Convention visé(s)

3 Préambule

Article(s) de la Convention visé(s) par le dispositif

3

Autres dispositions

-

Jurisprudence | Affaires invoquées

-

INCADAT commentaire

Mécanisme de retour

Droit de garde
Interprétation autonome du « droit de garde » et de « l'illicéité »

Objectifs et domaine d’application de la Convention

Résidence habituelle
Un enfant peut-il avoir plusieurs résidences habituelles?
Déplacement et non-retour
Moment du déplacement ou du non-retour
Nature du déplacement et du non-retour
Interprétation de la Convention
Interprétation

RÉSUMÉ

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Faits

Les enfants, un garçon et une fille, étaient âgés de 7 ans ½ et 5 ans à la date du déplacement dont le caractère illicite était allégué. Les parents s'étaient séparés, chacun d'entre eux ayant un droit de garde. Le 27 avril 1995, le père emmena les enfants en Australie.

Les parents, et plus tard les enfants, avaient vécu à Londres entre 1982 et 1991. En août 1991, la famille s'installa à New York pour des raisons professionnelles tenant à la mère. Le 28 juillet 1994, le père et les enfants déménagèrent en Australie. Les parents convinrent que le père ramènerait les enfants aux Etats-Unis pour permettre à la mère d'exercer un droit de visite.

Ils s'y rendirent le 30 mars 1995, avec l'intention de rentrer le 21 décembre suivant. Peu après leur arrivée, le père découvrit que la mère n'avait pas l'intention de respecter leur accord, et trois semaines après leur arrivée, il rentra en Australie avec les enfants.

Le premier mai, le père saisit le juge aux affaires familiales de Sydney d'une demande tendant à obtenir la garde des enfants.

Le 5 mai 1995, la mère obtint de la Superior Court pour l'État du Connecticut (District de Stamford / Norwalk) une décision non-contradictoire lui accordant provisoirement la garde.

Le 17 mai, le juge aux affaires familiales australien fut saisi de la demande de retour introduite par l'Autorité Centrale américaine à la demande de la mère.

Le 9 juin 1995, la Family Court d'Australie rejeta la demande de retour.

Le directeur général des services communautaires interjeta appel.

Dispositif

Appel rejeté et retour refusé ; les enfants avaient leur résidence habituelle en Australie à la date du déplacement.

Motifs

Résidence habituelle - art. 3

La Convention ne prévoit pas la possibilité d’une pluralité de résidences habituelles. Les articles 3 et 15, comme le préambule, se réfèrent tous à « l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant », non à « un Etat ». L’article 13 vise « l’Autorité centrale ou toute autre autorité compétente de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant », non « d’une résidence habituelle ». La Cour estima que les enfants avaient leur résidence habituelle en Australie à la date du déplacement, de sorte que la demande de retour ne pouvait être admise.

Déplacement et non-retour - art. 3 et 12

Les termes déplacement et non-retour doivent être compris dans le contexte général de la Convention, incluant le préambule. Dans ce contexte, l’expression fondamentale du préambule manifeste la volonté des Etats contractants de protéger l’enfant, sur le plan international, contre les effets nuisibles d’un déplacement ou d’un non-retour illicites et d’établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l’enfant dans l’Etat de sa résidence habituelle. Déplacement et non-retour sont des termes apparentés, l’un étant le contraire de l’autre et l’un et l’autre impliquant la notion de mouvement physique d’un objet matériel dans le premier cas « de » et dans le second cas « dans » un endroit du monde physique. Pour être illicite selon la Convention, un déplacement n’a pas à avoir lieu « de » l’Etat de résidence habituelle de l’enfant. « Déplacement dans » se réfère à un mouvement physique des enfants de l’étranger dans un Etat contractant.

Droit de garde - art. 3

Violation du droit de garde L’illicéité doit être déterminée conformément à la loi de l’Etat de la résidence habituelle de l’enfant.

Questions procédurales

Par référence à la Convention de Vienne sur le Droit des Traités, la Cour considéra que les termes déplacement et non-retour étaient clairs et bien établis, sans qu’il y ait ambiguïté ou obscurité. Par conséquent, il n’était pas nécessaire de recourir aux travaux préparatoires pour en dégager le sens.

Commentaire INCADAT

Interprétation autonome du « droit de garde » et de « l'illicéité »

Des conflits se sont parfois fait jour entre des juridictions de plusieurs États contractants traitant des mêmes affaires. Ces conflits se sont particulièrement manifestés dans le cadre de l'interprétation de la notion de droit de garde et de celle de l'illicéité du déplacement ou du non-retour.

Conflits relatifs à la notion de « droit de garde »

Bien que la plupart des États contractants aient adopté une interprétation uniforme de la notion de droit de garde au sens de la Convention, des différences subsistent.

Ainsi en Nouvelle-Zélande, une interprétation très libérale est privilégiée - Gross v. Boda [1995] 1 NZLR 569 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 66]. Au contraire, aux États-Unis d'Amérique, c'est une interprétation très restrictive qui prévaut - Croll v. Croll, 229 F.3d 133 (2d Cir., 2000; cert. den. Oct. 9, 2001) [Référence INCADAT : HC/E/USf 313].

De la sorte, lorsqu'une demande de retour concerne des États aux positions différentes, un conflit peut naître quant à la question de savoir si tel parent avait un droit de garde et si le déplacement ou le non-retour était illicite.

Nouvelle-Zélande / Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809]

La Cour d'appel anglaise rejeta une attestation d'illicéité délivrée par l'État de la résidence habituelle de l'enfant, la Nouvelle-Zélande. Selon la Cour d'appel, le père n'avait pas de droit de garde selon la Convention.

Royaume-Uni - Écosse / États-Unis d'Amérique (Virginie)
Fawcett v. McRoberts, 326 F.3d 491, 500 (4th Cir. 2003), cert. denied 157 L. Ed. 2d 732, 124 S. Ct. 805 (2003) [Référence INCADAT : HC/E/USf 494]

Du point de vue du droit écossais, le déplacement de l'enfant était intervenu en violation d'un droit de garde effectivement exercé. Cette position fut rejetée par la Cour d'appel fédérale du quatrième ressort aux États-Unis.

États-Unis d'Amérique/ Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 591]

Pour ordonner le retour de l'enfant, la Cour d'appel anglaise décida que le droit que conférait au père une décision new-yorkaise était un droit de garde au sens de la Convention, le fait que ce droit soit ou non caractérisé de droit de garde au sens de la Convention ou au sens du droit new-yorkais commun fédéral ou étatique important peu.

Conflit concernant « l'illicéité »

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
La Cour d'appel a traditionnellement considéré que la question de l'illicéité relevait de la loi du for, le droit de l'État de la résidence habituelle de l'enfant étant sans pertinence.

Re F. (A Minor) (Abduction: Custody Rights Abroad) [1995] Fam 224 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 8]

Alors que le défendeur avait le droit selon la loi en vigueur au Colorado de déplacer unilatéralement l'enfant hors du territoire, la Cour d'appel anglaise considéra le déplacement comme illicite.

Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 591]

Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809]

L'affaire Deak v. Deak [2006] EWCA Civ 830 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 866] offre l'exemple le plus extrême de cette jurisprudence, le raisonnement étant appliqué nonobstant une déclaration de l'article 15 contraire.

Toutefois cette décision fut annulée par la Chambre des Lords qui, dans une décision unanime, considéra que si une déclaration de l'article 15 est demandée, alors la cour est liée par le contenu de cette déclaration étrangère, sauf dans des cas exceptionnels où, par exemple, la déclaration a été frauduleusement obtenue ou a été rendue en violation d'un principe de justice naturelle :

Re D. (A child) (Abduction: foreign custody rights) [2006] UKHL 51, [2007] 1 A.C. 619, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].

Dans d'autres pays, les juridictions ont préféré faire application expresse ou tacite de la loi de la résidence habituelle de l'enfant afin de déterminer l'illicéité du déplacement. Voir :

Australie
S. Hanbury-Brown and R. Hanbury-Brown v. Director General of Community Services (Central Authority) (1996) FLC 92-671, [Référence INCADAT : HC/E/AU 69] ;

Autriche
3Ob89/05t, Oberster Gerichtshof, 11/05/2005 [Référence INCADAT : HC/E/AT 855] ;

6Ob183/97y, Oberster Gerichtshof, 19/06/1997 [Référence INCADAT : HC/E/AT 557] ;

Canada
Droit de la famille 2675, Cour supérieure de Québec, 22 avril 1997, No 200-04-003138-979 [Référence INCADAT : HC/E/CA 666] ;

Allemagne
11 UF 121/03, Oberlandesgericht Hamm, [Référence INCADAT : HC/E/DE 822] ;

2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe, [Référence INCADAT : HC/E/DE 944] ;

États-Unis d'Amérique
Carrascosa v. McGuire, 520 F.3d 249 (3rd Cir. 2008), [Référence INCADAT : HC/E/USf 970].

Aux États-Unis d'Amérique, la Cour d'appel du 3e ressort a refusé de reconnaître une décision espagnole de non-retour, estimant que les tribunaux espagnols auraient dû appliquer non pas leur droit mais le droit du New Jersey pour déterminer si le père avait un droit de garde.

La Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH)
La CourEDH est intervenue dans une affaire où le droit de garde avait été mal interprété.

Monory v. Hungary & Romania, (2005) 41 E.H.R.R. 37, [Référence INCADAT: HC/E/ 802].

Dans cette espèce, la CourEDH estima que les tribunaux roumains avaient violé l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH) en méconnaissant le sens de l'article 3 de la Convention de La Haye d'une manière si grossière que les garanties de cet instruments étaient elles-mêmes méconnues.

Un enfant peut-il avoir plusieurs résidences habituelles?

Les commentateurs ont longtemps estimé que la nature factuelle du facteur de rattachement implique que dans certaines situations une personne puisse avoir plusieurs résidences habituelles à un moment donné.

Voir en particulier :

E. M. Clive, « The Concept of Habitual Residence », Juridical Review (1997), p. 137.

La cour d'appel anglaise a estimé dans le contexte de la compétence internationale en matière de divorce qu'un adulte pouvait avoir plusieurs résidences habituelles en même temps. Voir :

Ikimi v. Ikimi [2001] EWCA Civ 873, [2002] Fam 72.

Toutefois les tribunaux saisis de demandes en application de la Convention ont estimé qu'un enfant ne peut avoir qu'une seule résidence habituelle à un moment donné. Voir par exemple :

Canada

S.S.-C. c. G.C., Cour supérieure (Montréal), 15 août 2003, n° 500-04-033270-035, [INCADAT cite : HC/E/CA 916] ;

Wilson v. Huntley (2005) A.C.W.S.J. 7084; 138 A.C.W.S. (3d) 1107 [Référence INCADAT : HC/E/CA 800] ;

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re v. (Abduction: Habitual Residence) [1995] 2 FLR 992, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 45].

En l'espèce, les enfants passaient une partie de l'année en Grèce et l'autre en Angleterre. La cour refusa de considérer qu'ils avaient à la fois leur résidence habituelle en Grèce et en Angleterre.

Royaume-Uni - Ireland du Nord

Re C.L. (A Minor); J.S. v. C.L., transcript, 25 August 1998, High Court of Northern Ireland, [Référence INCADAT: HC/E/UKn 390].

États-Unis d'Amérique
Friedrich v. Friedrich, 983 F.2d 1396, (6th Cir. 1993), [Référence INCADAT : HC/E/USf 142].

Moment du déplacement ou du non-retour

La question du moment à partir duquel il y a déplacement ou non-retour illicite est une question essentiellement factuelle qui devra être résolue par la juridiction saisie de la demande de retour. Cette question est importante dans le cadre de l'application de l'article 12 (1), lorsqu'on n'est pas certain que les 12 mois se sont écoulés depuis l'enlèvement ou lorsqu'il est nécessaire de déterminer si au moment de l'enlèvement la Convention de La Haye était bien applicable entre l'État de la résidence habituelle de l'enfant et l'État de refuge.

Portée internationale

Plusieurs tribunaux de plusieurs États contractants ont considéré la question de savoir si le déplacement ou le non-retour commencent au moment où l'enfant est soustrait à la personne en ayant la garde ou seulement au moment où l'enfant quitte l'État de sa résidence habituelle ou est empêché d'y retourner ; cette question a été tranchée de manière uniforme. Les tribunaux ont considéré que la Convention de La Haye ayant pour objet l'enlèvement international et non l'enlèvement interne, le déplacement ou le non-retour n'étaient illicites qu'à partir du moment où le problème n'était pas ou plus purement interne.

Australie
Murray v. Director, Family Services (1993) FLC 92-416, [Référence INCADAT : HC/E/AU 113]

State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567, [Référence INCADAT : HC/E/AU 232] ; Kay J. a confirmé qu'aux fins de l'article 12 le délai ne commence à courir qu'à partir du moment où l'enfant arrive dans l'État de refuge.

State Central Authority v. C.R. [2005] Fam CA 1050, [Référence INCADAT : HC/E/AU 232] ; Kay J. a affirmé que pour déterminer le délai avec précision il fallait le calculer en prenant en compte l'heure locale du lieu d'où l'enfant s'était vu déplacer illicitement.

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H.; Re S. (Abduction: Custody Rights) [1991] 2 AC 476, [1991] 3 All ER 230, [1991] 2 FLR 262, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 115]. 

Royaume-Uni - Écosse
Findlay v. Findlay 1994 SLT 709, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 184],

Toutefois, dans une affaire ancienne, Kilgour v. Kilgour 1987 SC 55, 1987 SLT 568, 1987 SCLR 344, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 116], les parties s'accordaient à dire que le déplacement à prendre en compte commençait au moment où l'enfant avait été soustrait à la garde d'un des parents en disposant et non pas seulement au moment où il avait quitté le territoire de l'État de sa résidence habituelle.

Dans l'affaire israélienne Family Application 000111/07 Ploni v. Almonit, [Référence INCADAT : HC/E/IL 938], le Tribunal ne trouva pas d'accord sur cette question. Un juge estima que la date du déplacement était celle à laquelle l'enfant avait quitté l'État de sa résidence habituelle, l'autre considérant que la date du déplacement était celle de l'arrivée de l'enfant en Israël.

Information concernant l'intention de ne pas rendre l'enfant

Différentes positions ont été adoptées concernant la question de savoir si le non-retour commence à partir du moment où l'une des deux personnes disposant de la garde d'un enfant décide de ne pas le rendre à l'autre personne partageant la garde ou uniquement lorsque cette deuxième  personne apprend l'intention de la première de ne pas lui rendre l'enfant ou que cette intention lui est expressément communiquée.

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans l'affaire Re S. (Minors) (Abduction: Wrongful Retention) [1994] Fam 70, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 117], la High Court anglaise était disposée à accepter le fait qu'une décision non communiquée par le parent ravisseur pouvait constituer en soi un non-retour illicite.

Re A.Z. (A Minor) (Abduction: Acquiescence) [1993] 1 FLR 682, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 50] : le non-retour illicite de l'enfant n'a pas pour point de départ le moment où la mère a décidé unilatéralement de ne pas rendre l'enfant. Ce fait n'était qu'une intention non communiquée de ne pas rendre l'enfant à l'avenir ; intention sur laquelle elle aurait encore pu revenir. Le non retour aurait pu commencer à partir de la date à laquelle la tante a déposé une demande ex parte de résidence et une Ordonnance sur les mesures interdites (prohibited steps orders).

États-Unis d'Amérique
Slagenweit v. Slagenweit, 841 F. Supp. 264 (N.D. Iowa 1993), [Référence INCADAT : HC/E/USf 143].
 
Le non-retour illicite a uniquement commencé à partir du moment où la mère a communiqué clairement son désir d'obtenir à nouveau la garde de l'enfant et a revendiqué son droit parental à vivre avec son enfant.

Zuker v. Andrews, 2 F. Supp. 2d 134 (D. Mass. 1998) [Référence INCADAT : HC/E/UKf 122], la District Court for the District of Massachusetts des États-Unis d'Amérique a considéré qu'un non-retour se produit lorsque le parent gardien dépossédé constate objectivement le non-retour de l'enfant.

Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [Référence INCADAT : HC/E/USf 879].

La Cour d'appel a considéré qu'en dernière analyse il n'était pas nécessaire de se prononcer sur la question de savoir si le non-retour de l'enfant relevait ou non de la Convention jusqu'à ce que l'un des parents exprime clairement son désir de récupérer le droit de garde, mais elle a assumé que cette norme s'appliquait.

Interprétation

Analyse de la jurisprudence de la base de données INCADAT en cours de préparation.

Nature du déplacement et du non-retour

Résumé INCADAT en cours de préparation.