AFFAIRE

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Nom de l'affaire

Re C. (Child Abduction) (Unmarried Father: Rights of Custody) [2002] EWHC 2219 (Fam)

Référence INCADAT

HC/E/IE 506

Juridiction

Pays

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles

Nom

High Court (Angleterre et Pays de Galles)

Degré

Première instance

États concernés

État requérant

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles

État requis

Irlande

Décision

Date

28 October 2002

Statut

Définitif

Motifs

Décision ou attestation selon l'article 15 | Droit de garde - art. 3

Décision

Déclaration d'illicéité en application de l'article 15 refusée

Article(s) de la Convention visé(s)

3 15

Article(s) de la Convention visé(s) par le dispositif

3 15

Autres dispositions

-

Jurisprudence | Affaires invoquées

-

INCADAT commentaire

Mécanisme de retour

Droit de garde
Décision ou attestation selon l'article 15
Droit de garde implicite
Droit de garde confié à un tribunal

RÉSUMÉ

Résumé disponible en EN | FR | ES

Faits

L'enfant, un garçon, était âgé de 2 ans 1/2 à la date du déplacement dont le caractère illicite était allégué. Les parents n'étaient pas mariés mais vivaient ensemble dans un appartement acheté en commun en Angleterre depuis la naissance de l'enfant. Un garçon d'un premier lit de la mère vivait également au foyer familial.

Le 2 juillet 2002, les parents se séparèrent. La mère prétendit que le père avait molesté son premier enfant. Elle demanda que des mesures soient prises pour qu'elle reste dans la maison en toute sécurité avec les enfants. Le 8 août 2002, le père s'engagea à ne plus molester le premier enfant de la mère et à ne pas revenir au foyer familial. Le 9 août les charges qui pesaient contre lui pour violence furent abandonnées.

Le père continua a avoir un large contact avec son fils. Le 13 août 2002, il demanda à un avocat d'entamer une procédure en vue d'obtenir la garde physique de l'enfant. L'instance fut introduite le 15 août 2002. Le 16 août, le père apprit que la mère prévoyait d'aller en Irlande avec l'enfant. Les avocats du père contactèrent ceux de la mère afin qu'ils confirment que l'enfant ne quitterait pas le sol anglais dans l'assentiment écrit du père.

Le 20 août, la mère emmena l'enfant en Irlande sans le consentement du père. Des amis lui indiquèrent que la mère s'était rendue à un mariage et qu'elle et l'enfant rentreraient le 30 août. Le 23 août, les avocats du père écrivirent de nouveau aux avocats de la mère afin qu'ils confirment les dates de retour de la mère et l'enfant et afin de leur signifier l'introduction de la procédure du père. L'audience fut fixée au 16 septembre.

Vers le 2 septembre, le père apprit que la mère n'était pas rentrée en Angleterre. Selon elle, les enfants étaient heureux en Irlande et elle avait donc décidé d'y rester. Selon le père, la mère cherchait délibérément le moyen de se soustraire à la demande du père.

Le 6 septembre, les avocats de la mère écrivirent à ceux du père en indiquant qu'ils n'avaient reçu aucune instruction au regard de la demande de garde du père et que la mère ne se présenterait pas à l'audience. Le 9 septembre, le père demanda le retour de l'enfant et forma également une demande en vue d'empêcher que l'enfant quitte l'Angleterre jusqu'à ce qu'il soit statué sur sa demande de garde physique. L'affaire fut renvoyée à la High court.

Le 23 septembre, le père demanda à être dégagé des obligations qu'il avait acceptées le 8 août. Le 1er octobre, l'affaire fut entendue par un juge qui ordonna que le père soit autorisé à retourner au logement familial. Le père y réemménagea.

Le 3 octobre, le père demanda qu'il soit reconnu que le déplacement de l'enfant était illicite, et que la mère soit condamnée à ramener l'enfant sous 48 h dans la résidence familiale et qu'elle s'engage à ne pas déplacer l'enfant sans autorisation du père ou du juge. Le père se disait prêt à libérer les lieux et à ne pas y retourner jusqu'à ce qu'une décision judiciaire soit rendue. La mère reçut notification de tous ces documents à son adresse en Irlande.

L'audience, fixée au 16 octobre 2002 fut finalement ajournée jusqu'au 25 octobre.

Dispositif

Déclaration de déplacement illicite (art 15) refusée ; le déplacement n'était pas illicite dans la mesure où aucun droit de garde n'avait été méconnu.

Motifs

Décision ou attestation selon l'article 15

Ayant étudié la jurisprudence anglaise, la cour confirma qu'une attestation sur le fondement de l'article 15 pouvait être faite, même si la demande n'émanait pas de l'Etat requis. Elle ajouta que cette attestation relevait du pouvoir d'appréciation du juge ; que toutefois cette attestation de l'illicéité du déplacement devait être faite, dès lors que le demandeur rapportait des preuves propres à emporter la conviction du juge.
 

Droit de garde - art. 3


Le juge saisi fit observer que la question de savoir si le père disposait d'un droit de garde au sens de la Convention faisait difficulté. Il était en effet difficile de réconcilier la décision rendue par la Chambre des Lords dans l'affaire Re J (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 2] avec celle rendue en appel dans l'affaire Appeal in Re B (A Minor) (Abduction) [1994] 2 FLR 249 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 4], les deux décisions s'imposant à lui.

La Chambre des Lords avait, dans la première espèce, décidé que le père en question n'ayant aucun droit de garde selon le droit occidental australien, le déplacement unilatéral de l'enfant par la mère ne pouvait être qualifié d'illicite. La majorité des juges d'appel dans la seconde espèce avait considéré que le droit de garde au sens de la Convention pouvait s'entendre de droits non écrits ou non formellement reconnu par le droit mais qui sont attribués aux parents se comportant comme s'ils avaient la garde.

Le juge examina la jurisprudence anglaise relative à ces droits non-écrits et constata que dans tous les cas où de tels droits avaient été admis, c'était la mère qui avait la garde exclusive et qu'elle avait ensuite abandonné l'enfant à la charge de quelqu'un d'autre. Dès lors le juge estima que bien que le père ait eu la garde conjointe de l'enfant jusqu'au 2 juillet 2002 (puisqu'il vivait avec la mère et l'enfant) il n'avait jamais eu de droit de garde propre au sens des articles 3 et 5 de la Convention. En décider autrement reviendrait à méconnaître la décision de la Chambre des Lords dans Re J.

Le juge ajouta qu'une autre raison expliquait que le père n'avait pas de droit de garde à la date du déplacement: les changements domestiques intervenus en juillet 2002. A la suite de la séparation des parents, le père était devenu un parent ne jouissant pas de la garde physique de l'enfant et n'ayant qu'un contact de visite avec l'enfant.

Le père faisait valoir qu'ayant introduit une instance avant même le déplacement de l'enfant, il convenait de considérer que la cour elle-même avait la garde. Le juge estima qu'il est posible qu'une cour ait la garde d'un enfant, pourvu que la question de la garde soit soulevée dans la demande introductive d'instance ; de tels droits apparaissent à la date de la notification de la procédure et continue jusqu'à ce qu'une décision soit prise, sauf sursis à statuer.

Lorsque la demande n'a pas été notifiée, une cour peut toutefois avoir la garde si l'affaire a été confiée à une juge pouvant user de son pouvoir discrétionnaire, même si aucune décision sur le fond n'est prise. Toutefois, l'implication d'une juridiction est absolument nécessaire et de simples mesures administratives ne suffiraient pas à donner lieu à un droit de garde judiciaire.

En l'espèce, la demande n'avait pas encore fait l'objet d'une notification au défendeur avant le déplacement de l'enfant et aucune cour n'était encore impliquée avant cette date.

Commentaire INCADAT

Décision ou attestation selon l'article 15

Rôle et interprétation de l’article 15

L’article 15 constitue un mécanisme innovant qui traduit la coopération, élément central au fonctionnement de la Convention Enlèvement d’enfants de 1980. Cet article prévoit la possibilité pour les autorités d’un État contractant, avant de déposer une demande de retour, d’exiger que le demandeur obtienne, le cas échéant, de la part des autorités de l’État de résidence habituelle de l’enfant, une décision ou autre attestation constatant le caractère illicite du déplacement ou du non‑retour de l’enfant au sens de l’article 3 de la Convention. Les Autorités centrales des États contractants doivent, dans la mesure du possible, aider les demandeurs à obtenir cette décision ou attestation.

Portée du mécanisme de l’article 15 aux fins d’obtention de décisions ou d’attestations

Les États de tradition de common law sont divisés quant au rôle du mécanisme de l’article 15. Ils s’interrogent en particulier quant à la nature de la décision ; le tribunal de l’État de résidence habituelle de l’enfant doit-il statuer sur le caractère illicite du déplacement ou du non-retour ou se contenter d’établir si le demandeur est bel et bien titulaire du droit de garde en vertu du droit interne ? Cette distinction est indissociable de l’interprétation autonome du droit de garde et du caractère « illicite » aux fins de la Convention, autrement dit estime-t-on que le droit de garde a été violé.

Royaume-Uni – Angleterre et Pays de Galles

La Cour d’appel s’est prononcée en faveur d’une position très stricte quant à la portée du mécanisme de l’article 15 :

Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809].

La Cour a conclu qu’il était difficile d’envisager des circonstances dans lesquelles une demande aux fins de l’article 15 peut avoir une quelconque utilité, si la demande d’attestation dans l’État requis a trait à un point d’interprétation autonome de la Convention (par ex., le caractère illicite).

Deak v. Deak [2006] EWCA Civ 830 [Référence INCADAT :HC/E/UKe 866].

La Chambre des Lords a néanmoins infirmé cette position dans l’affaire Deak :

Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2007] 1 AC 619, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].

Si l’utilité et le caractère contraignant d’une décision d’un tribunal étranger portant sur l’étendue des droits du demandeur ont fait l’unanimité, la Baronne Hale, suivie de Lord Hope et Lord Brown, a insisté sur le fait que le tribunal étranger était bien mieux placé qu’un tribunal anglais pour comprendre les véritables signification et effet de ses propres lois aux termes de la Convention.

Nouvelle-Zélande

Fairfax v. Ireton [2009] NZFLR 433 (NZ CA), [Référence INCADAT : HC/E/NZ 1018].

Se ralliant à la décision de la Cour d’appel anglaise dans l’affaire Hunter v. Morrow, la Cour d’appel néo-zélandaise a conclu, à la majorité, qu’un tribunal saisit d’une demande de décision ou d’attestation aux fins de l’article 15 devrait se contenter de consigner les questions relevant du droit national et ne pas s’aventurer à classer le déplacement comme illicite ou non. Ce dernier point relève exclusivement de la compétence des tribunaux de l’État de refuge, compte tenu de l’interprétation autonome de la Convention.

Statut d’une décision ou attestation de l’article 15

Le statut qu’il convient d’accorder à une décision ou attestation de l’article 15 s’est également révélé source de controverse, en particulier eu égard à la nature ou non probante d’une décision étrangère eu égard à l’existence ou non du droit de garde et quant au caractère illicite.

Australie

In the Marriage of R. v. R., 22 May 1991, transcript, Full Court of the Family Court of Australia (Perth), [Référence INCADAT : HC/E/AU 257];

La Cour a estimé que la décision ou attestation de l’article 15 n’était qu’indicative et qu’il appartenait aux tribunaux français de déterminer si le déplacement était illicite.

Royaume-Uni – Angleterre et Pays de Galles

Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809].

La Cour d’appel a jugé que la décision ou attestation de l’article 15 n’était pas probante et a réfuté les conclusions de la Haute Cour néo-zélandaise quant au caractère illicite du déplacement ou du non-retour : M. v. H. [Custody] [2006] NZFLR 623 (HC), [Référence INCADAT : HC/E/UKe 1021]. Ce faisant, elle a indiqué que les tribunaux néo-zélandais ne reconnaissaient pas la distinction entre les droits de garde et d’accès, distinction admise au Royaume-Uni.

Deak v. Deak [2006] EWCA Civ 830, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 866].

La Cour d’appel a refusé les conclusions des tribunaux roumains indiquant que le père ne disposait pas du droit de garde en vertu de la Convention.

La Chambre des Lords a néanmoins infirmé cette position dans l’affaire Deak :

Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2007] 1 AC 619, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].

La Chambre des Lords a conclu à l’unanimité qu’en cas de demande de décision ou d’attestation en vertu de l’article 15, la décision du tribunal étranger quant à l’étendue du droit du demandeur doit être, sauf circonstances exceptionnelles (par ex. si la décision résulte d’une fraude ou viole les principes élémentaires de justice), considérée comme probante. Il n’existait en l’espèce aucune circonstance exceptionnelle, le tribunal de première instance et la Cour d’appel ont dont commis une erreur en ne tenant pas compte de la décision de la Cour d’appel de Bucarest et en autorisant la production de nouvelles preuves.

Pour ce qui est de la détermination des droits du parent, la Baronne Hale, suivie de Lord Hope et Lord Brown, a estimé que le tribunal de l’État requis pouvait refuser de s’y conformer, uniquement lorsque cette détermination est clairement contraire à l’interprétation internationale de la Convention, comme cela a pu être le cas dans l’affaire Hunter v. Murrow. Pour sa part, Lord Brown a jugé que la détermination des droits et du caractère illicite devait, en toutes circonstances, être jugée probante.

Suisse

5A_479/2007/frs, Tribunal fédéral, IIè cour civile, 17 octobre 2007, [Référence INCADAT : HC/E/CH 953].

La Cour suprême suisse a jugé qu’une conclusion quant au droit de garde serait, en principe, contraignante pour les autorités de l’État requis. Pour ce qui est des décisions ou attestations de l’article 15, la Cour a indiqué que les avis parmi les commentateurs étaient partagés quant à leurs effets et a refusé de se prononcer sur la question.

Conséquences pratiques d’une décision ou attestation de l’article 15

Le recours au mécanisme de l’article 15 provoquera inéluctablement des retards dans le cadre de la demande de retour, en particulier lorsque la décision ou attestation d’origine fait l’objet d’un appel interjeté par les autorités de l’État de résidence habituelle. Voir par exemple :

Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2007] 1 AC 619, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].

Cette réalité pratique a à son tour généré une grande quantité d’opinions de juges.

L’affaire Re D. a suscité de nombreuses opinions. Lord Carswell a affirmé qu’il conviendrait de limiter au minimum le recours à cette procédure. Lord Brown a indiqué qu’un tel mécanisme ne serait utilisé qu’à de rares occasions. Lord Hope a conseillé d’éviter de rechercher la perfection dans l’examen du caractère illicite du déplacement ou du non-retour ; il conviendrait selon lui d’établir un juste milieu entre le fait d’agir sur base d’informations trop faibles et d’en solliciter trop. La Baronne Hale a indiqué qu’en cas d’adhésion récente d’un État à la Convention, l’article 15 pouvait, en cas de doute, s’avérer utile aux fins d’obtention d’une décision contraignante sur le contenu et les effets du droit local.

Nouvelle-Zélande

Fairfax v. Ireton [2009] NZFLR 433 (NZ CA), [Référence INCADAT : HC/E/NZ 1018].

La Cour d’appel a, à la majorité, estimé que les demandes au titre de l’article 15 ne devraient être utilisées que très rarement entre l’Australie et la Nouvelle-Zélande, compte tenu de la similarité de ces deux ordres juridiques.

Solutions alternatives à une demande aux fins de l’article 15

Dans les cas où les tribunaux souhaitent simplement établir quel est le droit étranger à la lumière des informations disponibles, le recours à un expert en la matière peut apparaître comme une solution de rechange. L’expérience en Angleterre et au Pays de Galles a montré que cette méthode est loin d’être infaillible et qu’elle ne permet pas toujours de gagner du temps, voir :

Re F. (A Child) (Abduction: Refusal to Order Summary Return) [2009] EWCA Civ 416, [2009] 2 F.L.R. 1023, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 1020].

Dans ce dernier cas, le juge Thorpe a émis l’avis que l’on pourrait plus souvent recourir au Réseau judiciaire européen, par l’intermédiaire du Bureau international du droit de la famille au sein de la Royal Courts of Justice. Des conseils pratiques pourraient ainsi être émis quant à la meilleure marche à suivre dans un cas particulier : recourir conjointement à un unique expert ; solliciter une décision ou attestation en vertu de l’article 15 ; solliciter l’opinion d’un juge de liaison concernant le droit de son État, opinion qui ne serait pas contraignante mais qui pourrait aider les parties et le tribunal à distinguer le poids des arguments ou des intentions dans la contestation de la faculté du plaignant à remplir les conditions établies à l’article 3.

Droit de garde implicite

La notion de « droit de garde implicite », laquelle permet à certaines parties non-gardiennes s'étant activement occupées d'enfants finalement déplacés ou retenus à l'étranger de faire utilement valoir une demande de retour sur le fondement de la Convention a vu le jour dans l'affaire Re B. (A Minor) (Abduction) [1994] 2 FLR 249 [Référence INCADAT :HC/E/UKe 4].

La notion a été réutilisée dans :

Re O. (Child Abduction : Custody Rights) [1997] 2 FLR 702, [1997] Fam Law 781 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 5];

Re G. (Abduction: Rights of Custody) [2002] 2 FLR 703 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 505].

Le concept de droit de garde implicite a également été discuté dans :

Re W. (Minors) (Abduction: Father's Rights) [1999] Fam 1 [Référence INCADAT : HC/E/Uke 503];

Re B. (A Minor) (Abduction: Father's Rights) [1999] Fam 1 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 504];

Re G. (Child Abduction) (Unmarried Father: Rights of Custody) [2002] EWHC 2219 (Fam); [2002] ALL ER (D) 79 (Nov), [2003] 1 FLR 252 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 506].

Dans une autre décision anglaise de première instance, Re J. (Abduction: Declaration of Wrongful Removal) [1999] 2 FLR 653 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 265], la question s'était posée de savoir si ce concept était conforme à la décision de la Chambre des Lords dans l'affaire Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Référence INCADAT : HC/E/UKe 2]. Dans cette espèce, il fut considéré que la garde factuelle d'un enfant ne suffisait pas à représenter un véritable droit de garde au sens de la Convention.

Le concept de « droit de garde implicite » a été diversement accueilli à l'étranger.

Il a été bien accueilli dans la décision néo-zélandaise rendue en première instance dans l'affaire Anderson v. Paterson [2002] NZFLR 641 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 471].

Toutefois, ce concept a été clairement rejeté par la majorité de la cour suprême irlandaise dans l'affaire H.I. v. M.G. [1999] 2 ILRM 1; [2000] 1 IR 110 [Référence INCADAT : HC/E/IE 284]. Keane J. a estimé que « ce serait aller trop loin que de considérer que de mystérieux droits de garde implicites non reconnus officiellement par le droit de l'État requérant à une juridiction ou une partie les invoquant puissent être regardés par les juridictions de l'État requis comme susceptible de bénéficier de la protection conventionnelle. » [Traduction du Bureau Permanent]

La Cour de justice de l'Union européenne a confirmé par la suite la position adoptée par les tribunaux irlandais:

Case C-400/10 PPU J. McB. v. L.E., [Référence INCADAT : HC/E/ 1104].

La Cour de justice a indiqué dans sa décision que l'attribution des droits de garde, qui en vertu de la législation nationale ne pouvaient être attribués à un père non marié, serait incompatible avec les exigences de sécurité juridique et la nécessité de protéger les droits et libertés des autres personnes impliquées, notamment ceux de la mère.

Cette formulation laisse ouverte la question du statut du droit de garde implicite dans un État membre de l'Union européenne lorsque ce concept a été intégré au droit national. C'est le cas du Royaume-Uni (Angleterre et Pays de Galles), mais il convient de rappeler que conformément au Protocole (No 30) sur l'application de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne à la Pologne et au Royaume-Uni (OJ C 115/313, 9 Mai 2008), la CJUE ne pourrait en aucun cas constater une incompatibilité du droit britannique vis-à-vis de la Charte.

Pour une critique de ce droit, voir : P. Beaumont. et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 60.

Droit de garde confié à un tribunal

Résumé INCADAT en cours de préparation.