HC/E/UKe 587
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
High Court - Family Division (Angleterre et Pays de Galles)
Première instance
Pakistan
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
25 July 2003
Définitif
Questions ne relevant pas de la Convention
Retour ordonné
-
Le tribunal observa que la demande de retour était régie par l'article 1 alinéa 1 du Children Act (1989) (loi sur les enfants) qui impose de prendre en considération l'intérêt supérieur de l'enfant dans toutes les questions liées à ses soins. Le tribunal reconnut également que dans des affaires d'enlèvement, l'intérêt de l'enfant peut être plus facilement déterminé par les juridictions de l'Etat de la résidence habituelle de celui-ci. Le tribunal releva l'existence d'un protocole d'accord entre le président de la chambre familiale de la High Court anglaise et de son homologue pakistanais en date de janvier 2003 et relatif à l'enlèvement d'enfant. Toutefois cet accord n'était pas applicable à l'espèce en l'absence de décision relative à la garde de l'enfant. Le tribunal s'interrogea sur le statut de la mère en application de l'article 1 A 2 de la Convention des Nations Unies sur le statut des réfugiés de 1951 et l'effet de l'article 33 alinéa 1 de cette Convention, qui offre des garanties contre l'expulsion au demandeurs d'asile dont la demande est pendante. Il fut observé qu'il pourrait être contradictoire que le Royaume-Uni accorde le droit d'asile à la mère en raison de craintes de persécution bien fondées et dans le même temps ordonne le retour de l'enfant alors que cela pourrait la pousser à rentrer dans son pays avec ce dernier. Toutefois, le tribunal admit que l'obtention du droit d'asile avait été lié à la présentation des choses par la mère et à l'absence de système de protection étatique au Pakistan. En outre, l'avocat du père faisait valoir que les défendeurs dans les affaires d'enlèvement étaient en général des ressortissants britanniques disposant de droits plus larges que les réfugiés et que la protection contre l'expulsion n'impliquait pas que le juge doive refuser d'ordonner le retour des enfants concernés. Le tribunal estima qu'il se devait d'accorder une importance promordiale aux conclusions du gouvernement selon laquelle la crainte de persécution de la mère était bien fondée, dans la mesure où il était difficile de séparer le sort de la mère de celui de l'enfant. Se demandant si l'intérêt de l'enfant serait observé plus justement au Pakistan ou en Angleterre, le tribunal fit un certain nombre de constatations. En faveur d'une décision de non retour de l'enfant: - la mère avait un droit d'asile au Royaume-Uni - après 18 mois de résidence, l'enfant s'était intégré à son nouveau milieu et avait de bons résultats à l'école -il était allégué que les autorités pakistanaises ne seraient pas en mesure de protéger la mère du père En faveur du retour: - en l'absence de consentement du père à un changement, l'enfant avait conservé sa résidence habituelle au Pakistan. - il était préférable que l'avenir d'un enfant soit décidé indépendemment de tout déplacement unilatéral - l'enfant pourrait voyager entre les deux Etats sans qu'à son arrivée un des parents tente d'imposer de nouvelles conditions - le père s'était engagé à répondre largement aux craintes de la mère. Ayant considéré l'ensemble des arguments et vu les engagements pris par le père, le tribunal décida d'ordonner le retour de l'enfant.
La cour d'appel anglaise avait déjà eu l'occasion de se prononcer sur une affaire d'enlèvement non régi par la convention dans laquelle le parent rapteur avait fait une demande d'asile : Re S (Children) (Abduction: Asylum Appeal) [2002] EWCA Civ 843, [2002] 1 WLR 2548 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 590].
Lorsqu'un parent demande le retour d'un enfant dans une situation ne relevant pas de la Convention de La Haye ni d'un autre instrument international ou régional, le tribunal saisi doit mettre en balance l'intérêt de l'enfant et le principe international selon lequel les États doivent prendre des mesures en vue de lutter contre les déplacements et non-retours illicites d'enfants à l'étranger (art. 11(1) de la Convention des Nations Unies sur les Droits de l'enfant de 1990).
Canada
Shortridge-Tsuchiya v. Tsuchiya, 2009 BCSC 541, [2009] B.C.W.L.D. 4138, [Référence INCADAT : HC/E/CA 1109].
Royaume-Uni : Angleterre et Pays de Galles
Les juges d'appel ont développé des approches discordantes sur cette question.
Dans les affaires suivantes, la cour d'appel a privilégié une vision internationaliste analogue à celle de la Convention de La Haye :
Re E. (Abduction: Non-Convention Country) [1999] 2 FLR 642 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 589] ;
Re J. (Child Returned Abroad: Human Rights) - [2004] 2 FLR 85 [2004] EWCA Civ. 417 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 586].
Toutefois dans l'affaire plus ancienne de Re J.A. (Child Abduction: Non-Convention Country) [1998] 1 FLR 231 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 588] le retour n'avait pas été prononcé au motif qu'il était douteux que l'État de la résidence habituelle puisse agir dans l'intérêt supérieur de l'enfant. En l'espèce la mère, auteur de l'enlèvement et ressortissante britannique, n'aurait pas été autorisée à quitter l'État de la résidence habituelle sans le consentement du père.
Dans Re J. (A child) (Return to foreign jurisdiction: convention rights), [2005] UKHL 40, [2006] 1 AC 80, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 801], la Chambre des Lords approuva expressément l'approche privilégiée dans Re J.A. (Child Abduction: Non-Convention Country) [1998] 1 FLR 231 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 588].
La Chambre des Lords indiqua que le principe sous-tendant la Convention de La Haye impliquait nécessairement que dans certains cas l'État de refuge devait prendre des mesures qui n'étaient pas dans l'intérêt supérieur de l'enfant en cause. Les États contractants avaient accepté cet état de fait parce que la Convention permettait d'atteindre l'intérêt supérieur des enfants en général. Néanmoins, la Chambre des Lords rappela que ni la loi ni les précédents judiciaires ne prévoyaient l'extension des principes de la Convention de La Haye aux États non contractants. Dans les affaires ne relevant pas de conventions internationales le juge devait agir dans l'intérêt supérieur de l'enfant en cause. Quoiqu'il n'y ait pas de présomption forte en faveur du retour il convient d'étudier au cas par cas si le retour immédiat de l'enfant n'est pas dans son intérêt supérieur.
Il convient de souligner que dans l'affaire Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 842, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 982] un juge revint sur sa décision d'ordonner le retour notamment en raison de l'affaire Re M. La Cour d'appel ne discuta toutefois pas la décision de la Chambre des Lords, insistant sur des éléments nouveaux qui montraient qu'il était inévitable que la mère soit renvoyée dans son pays vu son statut d'immigration.
Dans E.M. (Lebanon) v. Secretary of State for the Home Department [2008] UKHL 64, [2008] 3 W.L.R. 931, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 994], un enfant avait été enlevé de son pays de résidence habituelle, qui n'était pas partie à aucune convention relative à l'enlèvement. Il s'agissait en l'espèce d'une affaire d'immigration. La demande d'asile de la mère avait été refusée mais son argument selon lequel le retour aurait violé son droit et le droit de son enfant au respect de la vie familiale selon l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH) avait finalement prévalu. Toutefois, il importe de noter qu'en l'espèce la vie familiale de l'enfant se résumait à sa vie avec sa mère puisque que le père n'avait eu aucun contact avec lui depuis sa naissance. Par une majorité de 4 contre 1, les juges estimèrent que le droit de la famille libanais, quoique de nature discriminatoire puisqu'il imposait le transfert automatique de la responsabilité de l'enfant de la mère au père le jour de son 7ème anniversaire, ne violait pas en principe la CEDH.