HC/E/IL 832
Israël
Cour suprême (Israël)
Deuxième Instance
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Israël
26 March 1997
Définitif
Risque grave - art. 13(1)(b) | Engagements
Retour ordonné sujet à des engagements
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La Cour suprême estima que l'article 13 alinéa 1 b n'était pas applicable en l'espèce car : (1) Si l'enfant rentrait en Angleterre avec sa mère (ce dont la Cour l'avait persuadée) il n'y aurait pas de risque grave de danger pour lui. (2) Selon l'expert, le risque pour l'enfant résultait des conséquences qu'aurait un retour en Angleterre pour la mère. La Cour décida que c'était le cas de toute affaire d'enlèvement dans laquelle le parent rapteur se trouvait contraint à raccompagner l'enfant. Dès lors, admettre l'application de l'exception dans cette hypothèse reviendrait à fragiliser la Convention. (3) Les autorités anglaises étaient en mesure de protéger la mère comme l'enfant de tout danger émanant du père. (4) les conditions imposées au père étaient d'ailleurs de nature à minimiser un tel danger.
Le retour de l'enfant fut ordonné à condition qu'un certain nombre d'engagements soient respectés par le père: a. La mère devait avoir la garde exclusive de l'enfant en Angleterre. Le père n'aurait le droit de voir l'enfant que si les juridictions anglaise l'y autorisaient. b. Le père ne devait en aucun cas contacter à mère, sauf à y être autorisé par les juridictions anglaises. c. La mère et l'enfant devaient résider séparément du père, dans un endroit choisi par la mère et payé par le père. d. Le père devait faire un dépot de garantie de 5 000 livres sterling afin de couvrir les frais de la mère et de l'enfant en Angleterre.
Pour une analyse critique de l'interprétation de l'article 13 alinéa 1 b dans la présente affaire, voy. : R. Schuz, « The Hague Child Abduction Convention and Children's Rights » , Transnational Law and Contemporary Problems, Vol. 12, No. 2 (2002) 396 at 443-447.
En 2001, lors de sa quatrième réunion, la Commission spéciale sur le fonctionnement de la Convention Enlèvement d'enfants de 1980 a recommandé que les États contractants encouragent activement la coopération judiciaire internationale. Cette recommandation a été renouvelée en 2006, lors de la cinquième réunion de la Commission spéciale.
Lorsque cette coopération prend la forme de communications directes entre juges, il a été noté que les normes et garanties procédurales du for devaient être respectées, une approche reconnue dans les « Lignes de conduite émergentes et Principes généraux relatifs aux communications judiciaires directes » (Doc. prél. No 3A à l'intention de la Commission spéciale de juin 2011, révisé en juillet 2012), où il est précisé, aux Principes 6.1 à 6.5, que :
« 6.1 Tout juge intervenant dans une communication judiciaire directe doit respecter la loi de son pays.
6.2 Dans ses communications, chaque juge saisi doit conserver son indépendance dans sa prise de décision concernant l'affaire en cause.
6.3 Aucune communication ne doit compromettre l'indépendance de la décision du juge saisi concernant l'affaire en cause.
6.4 Dans les États contractants dans lesquels les autorités judiciaires communiquent entre elles, les garanties procédurales suivantes sont acceptées de manière générale :
6.5 Rien dans ces garanties procédurales n'empêche un juge de suivre des règles de droit interne ou des pratiques offrant plus de latitude. »
La coopération judiciaire directe a été utilisée dans plusieurs États ou territoires :
Canada
Y.D. v. J.B., [1996] R.D.F. 753 (Que.C.A.) [Référence INCADAT : HC/E/CA/ 369]
Hoole v. Hoole, 2008 BCSC 1248 [Référence INCADAT : HC/E/CA/ 991]
Adkins v. Adkins, 2009 BCSC 337 [Référence INCADAT : HC/E/CA/ 1108]
Dans cette affaire, des suites de la communication directe, l'instruction en vertu de la Convention a été ajournée dans l'attente de la décision au fond en matière de garde, devant être rendue par le tribunal compétent de l'État de résidence habituelle de l'enfant (Nevada, États-Unis d'Amérique).
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re M. and J. (Abduction) (International Judicial Collaboration) [1999] 3 FCR 721, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 266]
Re A. (Custody Decision after Maltese Non-return Order) [2006] EWHC 3397, [2007] 1 FLR 1923, [Référence INCADAT: HC/E/UKe 883]
Royaume-Uni - Irlande du Nord
RA v. DA [2012] NIFam 9 [Référence INCADAT : HC/E/UKn 1197]
États-Unis d'Amérique
Panazatou v. Pantazatos, No. FA 960713571S (Conn. Super. Ct. Sept. 24, 1997) [Référence INCADAT : HC/E/USs 97]
La loi uniforme sur la compétence et l'exécution en matière de garde d'enfant (Uniform Child-Custody Jurisdiction and Enforcement Act, 1997) contient, à l'article 110, une disposition spéciale sur la communication judiciaire. Voir :
http://www.uniformlaws.org/shared/docs/child_custody_jurisdiction/uccjea_final_97.pdf
La High Court de la Région administrative spéciale de Hong Kong (Cour d'appel) a critiqué la pratique de la coopération judiciaire directe : D. v. G. [2001] 1179 HKCU 1 [Référence INCADAT : HC/E/HK 595].
Une première étude sur l'ensemble des aspects de la coopération judiciaire internationale a été menée par Philippe Lortie, Bureau Permanent de la Conférence de La Haye de droit international privé, en 2002 : « Les mécanismes pratiques pour faciliter la communication internationale directe entre autorités judiciaires dans le cadre de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants : Rapport préliminaire », Document préliminaire No 6 d'août 2002 à l'intention de la Commission spéciale de septembre / octobre 2002.
En 2006, M. Lortie a préparé un « Rapport relatif aux communications entre juges concernant la protection internationale de l'enfant », Document préliminaire No 8 d'octobre 2006 à l'intention de la Cinquième réunion de la Commission spéciale sur le fonctionnement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (30 octobre - 9 novembre 2006).
(Voir < www.hcch.net >, sous les rubriques « Espace Enlèvement d'enfants » puis « Commissions spéciales sur le fonctionnement pratique de la Convention » et « Documents préliminaires ».)
En 2013, le Bureau Permanent de la Conférence de La Haye a publié une brochure intitulée : « Communications judiciaires directes - Lignes de conduite émergentes relatives au développement du Réseau international de juges de La Haye et Principes généraux relatifs aux communications judiciaires, y compris les garanties communément acceptées pour les communications judiciaires directes dans des affaires particulières, dans le contexte du Réseau international de juges de La Haye ». (Voir < www.hcch.net >, sous les rubriques « Publications » puis « Brochures ».)
Pour d'autres commentaires, voir aussi :
Conférence de La Haye, « La Lettre des juges », tome IV / été 2002 et tome XV / automne 2009. (Voir < www.hcch.net >, sous les rubriques « Espace Enlèvement d'enfants » puis « Lettre des juges ».)
R. Moglove Diamond, « Canadian Initiatives Respecting the Handling of Hague Abduction Convention Cases », R.F.L, 50, 2008, (6e) 275.
(Juin 2014)
Analyse de la jurisprudence de la base de données INCADAT en cours de préparation.
La question de la position à adopter dans les situations où le parent ravisseur est le parent ayant la responsabilité principale de l'enfant, et qu'il menace de ne pas rentrer avec l'enfant dans l'État de résidence habituelle si une ordonnance de retour est rendue, est controversée.
De nombreux États contractants ont adopté une position très stricte au terme de laquelle le jeu de l'exception prévue à l'article 13(1)(b) n'a été retenu que dans des circonstances exceptionnelles quand l'argument tendant au non-retour de l'enfant était invoqué. Voir :
Autriche
4Ob1523/96, Oberster Gerichtshof [Référence INCADAT: HC/E/AT 561]
Canada
M.G. v. R.F., 2002 R.J.Q. 2132 [Référence INCADAT: HC/E/CA 762]
N.P. v. A.B.P., 1999 R.D.F. 38 [Référence INCADAT: HC/E/CA 764]
Dans cette affaire, les circonstances exceptionnelles ont résulté en une ordonnance de non-retour. La mère faisait face à une menace véritable qui lui faisait craindre légitimement pour sa sécurité si elle retournait en Israël. Elle avait été emmenée en Israël sous un faux prétexte, y avait été vendue à la mafia russe puis revendue au père, qui l'avait forcée à se prostituer. Elle avait alors été enfermée, battue par le père, violée et menacée. La mère était dans un réel état de peur, on ne pouvait attendre d'elle qu'elle retourne en Israël. Il aurait été complètement inapproprié de renvoyer l'enfant sans sa mère vers un père qui avait acheté et vendu des femmes, et dirigé des activités de prostitution.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654 [Référence INCADAT: HC/E/UKe 34]
Re C. (Abduction: Grave Risk of Psychological Harm) [1999] 1 FLR 1145 [Référence INCADAT: HC/E/UKe 269]
Toutefois, dans un jugement plus récent rendu par une Cour d'appel anglaise, la position adoptée en 1989 dans l'affaire C. v. C. fut précisée. Voir :
Re S. (A Child) (Abduction: Grave Risk of Harm) [2002] 3 FCR 43, [2002] EWCA Civ 908 [Référence INCADAT: HC/E/UKe 469]
Dans cette affaire, il fut décidé que le refus de la mère de retourner dans l'État où l'enfant avait sa résidence habituelle était susceptible de déclencher le jeu de l'exception en ce qu'il n'était pas imputable à un comportement excessif mais à une maladie dont elle souffrait. Il convient de noter qu'une ordonnance de retour fut malgré tout rendue. On peut également mentionner à ce sujet les décisions de la Cour Suprême du Royaume-Uni dans Re E. (Children) (Abduction: Custody Appeal) [2011] UKSC 27, [2012] 1 A.C. 144 [Référence INCADAT: HC/E/UKe 1068] et Re S. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2012] UKSC 10, [2012] 2 A.C. 257 [Référence INCADAT: HC/E/UKe 1147]. Dans cette dernière affaire, il fut accepté que les angoisses d'une mère concernant son retour satisfaisaient le niveau de risque requis à l'article 13(1)(b) et justifiaient le jeu de cette exception quoiqu'elles n'étaient pas fondées sur un risque objectif. L'ampleur de ces angoisses était telle qu'elles lui auraient probablement causé des difficultés à assumer normalement son rôle de parent en cas de retour, au point de rendre la situation de l'enfant intolérable.
Allemagne
Oberlandesgericht Dresden, 10 UF 753/01, 21 January 2002 [Référence INCADAT: HC/E/DE 486]
Oberlandesgericht Köln, 21 UF 70/01, 12 April 2001 [Référence INCADAT: HC/E/DE 491]
Auparavant, une position beaucoup plus libérale avait été adoptée :
Oberlandesgericht Stuttgart, 17 UF 260/98, 25 November 1998 [Référence INCADAT: HC/E/DE 323]
Suisse
5P_71/2003/min, II. Zivilabteilung, arrêt du TF du 27 mars 2003 [Référence INCADAT: HC/E/CH 788]
5P_65/2002/bnm, II. Zivilabteilung, arrêt du TF du 11 avril 2002 [Référence INCADAT: HC/E/CH 789]
5P_367/2005/ast, II. Zivilabteilung, arrêt du TF du 15 novembre 2005 [Référence INCADAT: HC/E/CH 841]
5A_285/2007/frs, IIe Cour de droit civil, arrêt du TF du 16 août 2007 [Référence INCADAT: HC/E/CH 955]
5A_479/2012, IIe Cour de droit civil, arrêt du TF du 13 juillet 2012 [Référence INCADAT: HC/E/CH 1179]
Nouvelle-Zélande
K.S. v. L.S. [2003] 3 NZLR 837 [Référence INCADAT: HC/E/NZ 770]
Royaume-Uni - Écosse
McCarthy v. McCarthy [1994] SLT 743 [Référence INCADAT: HC/E/UKs 26]
Etats-Unis d'Amérique
Panazatou v. Pantazatos, No. FA 96071351S (Conn. Super. Ct., 1997) [Référence INCADAT: HC/E/USs 97]
Dans d'autres États contractants, la position adoptée quant aux arguments tendant au non-retour de l'enfant a varié :
Australie
En Australie, la jurisprudence ancienne témoigne d'une position initialement très stricte. Voir :
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane) [Référence INCADAT: HC/E/AU 294]
Director General of the Department of Family and Community Services v. Davis (1990) FLC 92-182 [Référence INCADAT: HC/E/AU 293]
Dans l'affaire State Central Authority v. Ardito, 20 October 1997 [Référence INCADAT: HC/E/AU 283], le Tribunal de Melbourne avait estimé qu'il y avait bien un risque grave de danger alors que la mère refusait de rentrer avec l'enfant. En l'espèce, toutefois, la mère ne pouvait pas retourner aux États-Unis, État de résidence habituelle de l'enfant, car les autorités de ce pays lui refusaient l'entrée sur le territoire.
Plus récemment, suite à la décision de la Cour suprême qui avait été saisie des appels joints dans D.P. v. Commonwealth Central Authority; J.L.M. v. Director-General, NSW Department of Community Services [2001] HCA 39, (2001) 180 ALR 402 [Référence INCADAT: HC/E/AU 346, 347], les tribunaux ont accordé une attention plus particulière à la situation à laquelle l'enfant allait devoir faire face après son retour.
Pour une illustration de ce phénomène dans une affaire où le parent ayant la responsabilité principale de l'enfant refusait de rentrer avec lui dans l'État de sa résidence habituelle, voir : Director General, Department of Families v. RSP. [2003] FamCA 623 [Référence INCADAT: HC/E/AU 544].
France
Dans la jurisprudence française, l'interprétation permissive de l'article 13(1)(b) qui prévalait initialement a été remplacée par une interprétation beaucoup plus stricte. Pour une illustration de l'interprétation permissive initiale. Voir :
Cass. Civ 1ère 12. 7. 1994, S. c. S.. See Rev. Crit. 84 (1995), p. 96 note H. Muir Watt; JCP 1996 IV 64 note Bosse-Platière, Defrénois 1995, art. 36024, note J. Massip [Référence INCADAT: HC/E/FR 103]
Cass. Civ 1ère, 22 juin 1999, No de RG 98-17902 [Référence INCADAT: HC/E/FR 498]
et pour une illustration de l'interprétation plus stricte, voir :
Cass Civ 1ère, 25 janvier 2005, No de RG 02-17411 [Référence INCADAT: HC/E/FR 708]
CA Agen, 1 décembre 2011, No de RG 11/01437 [Référence INCADAT: HC/E/FR 1172]
Israël
Il existe dans la jurisprudence israélienne des exemples contrastés du traitement des exceptions au retour :
Civil Appeal 4391/96 Ro v. Ro [Référence INCADAT: HC/E/IL 832] contrastant avec :
Family Appeal 621/04 D.Y v. D.R [Référence INCADAT: HC/E/IL 833]
Pologne
Decision of the Supreme Court, 7 October 1998, I CKN 745/98 [Référence INCADAT: HC/E/PL 700]
La Cour Suprême nota qu'il ne serait pas conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant de la priver des soins de sa mère, si celle-ci décidait de rester en Pologne. La Cour affirma cependant que si l'enfant devait rester en Pologne, il serait tout autant contraire à son intérêt d'être privée des soins de son père. Tenant compte de ces considérations, la Cour conclut qu'il ne pouvait pas être présumé qu'ordonner le retour de l'enfant la placerait dans une situation intolérable.
Decision of the Supreme Court, 1 December 1999, I CKN 992/99 [Référence INCADAT: HC/E/PL 701]
La Cour suprême précisa que l'argument fréquemment avancé de la potentielle séparation entre l'enfant et le parent ravisseur ne justifiait pas, en principe, le jeu de l'exception. La Cour jugea qu'en l'absence d'obstacles objectifs au retour du parent ravisseur, on pouvait présumer que celui-ci accordait plus de valeur à ses propres intérêts qu'à ceux de l'enfant.
La Cour ajouta que la crainte pour le parent ravisseur de voir sa responsabilité pénale engagée ne constituait pas un obstacle objectif au retour, puisque celui-ci aurait dû avoir conscience des conséquences de ses actions. La situation était cependant plus compliquée s'agissant des nourrissons. La Cour estima que le lien spécial unissant la mère et le nourrisson ne rendait la séparation possible qu'en cas exceptionnel, et ce même en l'absence d'obstacle objectif au retour de la mère dans l'État de résidence habituelle. La Cour jugea que lorsque la mère d'un nourrisson refusait de revenir avec lui, quelles qu'en soient les raisons, alors le retour devait être refusé sur la base de l'article 13(1)(b). D'après les faits de l'espèce, le retour avait été ordonné.
Uruguay
Solicitud conforme al Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores - Casación, IUE 9999-68/2010 [Référence INCADAT: HC/E/UY 1185]
Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH)
Il existe des décisions de la CourEDH adoptant une position stricte relativement à la compatibilité des exceptions de la Convention de La Haye avec la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH). Dans certaines de ces affaires, des arguments relatifs à l'exception pour risque grave étaient considérés, y compris lorsque le parent ravisseur indiquait son refus d'accompagner le retour de l'enfant. Voir :
Ilker Ensar Uyanık c. Turquie (Application No 60328/09) [Référence INCADAT: HC/E/ 1169]
Dans cette affaire, la CourEDH confirma un recours du père à qui l'enfant avait été enlevé selon lequel les juridictions turques avaient commis une violation de l'article 8 de la CEDH en refusant d'ordonner le retour de son enfant. La CourEDH jugea que, bien que le très jeune âge d'un enfant soit un critère à prendre en compte dans la détermination de son intérêt, cela ne constituait pas en soi, selon les exigences de la Convention de La Haye, un motif suffisant pour justifier le rejet d'une demande de retour.
Il a parfois été fait recours à des témoignages d'expert afin de faciliter l'évaluation des conséquences potentielles de la séparation entre l'enfant et le parent ravisseur. Voir :
Maumousseau and Washington v. France (Application No 39388/05) of 6 December 2007 [Référence INCADAT: HC/E/ 942]
Lipowsky and McCormack v. Germany (Application No 26755/10) of 18 January 2011 [Référence INCADAT: HC/E/ 1201]
MR and LR v. Estonia (Application No 13420/12) of 15 May 2012 [Référence INCADAT: HC/E/ 1177]
Cependant, il faut également noter que, depuis la décision de la Grande Chambre dans l'affaire Neulinger et Shuruk c Suisse, il est des exemples où une approche moins stricte est suivie. Dans le contexte d'une demande de retour, ce dernier jugement avait placé l'accent sur l'intérêt supérieur de l'enfant enlevé et sur le fait de vérifier que les autorités nationales compétentes avaient conduit un examen détaillé de la situation familiale dans son ensemble ainsi qu'une appréciation équilibrée et raisonnable de tous les intérêts en jeu. Voir :
Neulinger and Shuruk v. Switzerland (Application No 41615/07), Grand Chamber, of 6 July 2010 [Référence INCADAT: HC/E/ 1323]
X. v. Latvia (Application No 27853/09) of 13 December 2011 [Référence INCADAT: HC/E/ 1146]; et décision de la Grand Chamber X. v. Latvia (Application No 27853/09), Grand Chamber [Référence INCADAT: HC/E/ 1234]
B. v. Belgium (Application No 4320/11) of 10 July 2012 [Référence INCADAT: HC/E/ 1171]
Dans cette affaire, la CourEDH estima à la majorité que le retour d'un enfant aux Etats-Unis d'Amérique entrainerait une violation de l'article 8 de la CEDH. Il fut jugé que le processus de prise de décision de la Cour d'appel belge, en ce qui concerne l'article 13(1)(b), n'avait pas satisfait aux exigences procédurales posées par l'article 8 de la CEDH. Les deux juges dissidents notèrent cependant que le danger visé par l'article 13 ne saurait résulter de la seule séparation de l'enfant et du parent ravisseur.
(Auteur: Peter McEleavy, avril 2013)