HC/E/UKs 75
Royaume-Uni - Écosse
Outer House of the Court of Session (Ecosse)
Première instance
Nouvelle-Zélande
Royaume-Uni - Écosse
12 June 1996
Définitif
Résidence habituelle - art. 3 | Droit de garde - art. 3
Demande rejetée
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Lorsque la résidence avec deux parents est divisée à parts égales, il n’est pas possible, en l’absence d’autres circonstances, de considérer la résidence avec un parent comme prépondérante et celle avec l’autre comme une interruption de la première. Les filles avaient perdu leur résidence habituelle en Nouvelle-Zélande et acquis une résidence habituelle en Ecosse. Elles s’étaient installées en Ecosse pour y vivre pendant une période de deux ans nonobstant le fait qu’elles devaient ensuite rentrer en Nouvelle-Zélande.
Violation du droit de garde Le juge affirma dans un obiter dictum que dire qu’on ne respectera pas les termes d’un accord à une date à venir ne constitue pas en soi une violation de cet accord. Par conséquent, même si les enfants avaient eu leur résidence habituelle en Nouvelle-Zélande, la cour aurait considéré la demande de retour de la mère comme prématurée, cf. Re S. (Minors) (Abduction: Wrongful Retension) [1994] Fam 70 [INCADAT cite : HC/E/UKe 117].
Les juridictions des États contractants ont adopté des positions différentes quant à la question de savoir si la notion de « non-retour anticipé » peut être utilisée. Il s'agirait alors de considérer qu'un séjour à l'étranger qui initialement est licite, devienne illicite avant la date prévue pour le retour dans l'État de résidence habituelle.
Cette idée a été implicitement acceptée dans les décisions suivantes :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re S. (Minors) (Child Abduction: Wrongful Retention) [1994] Fam 70 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 117] ;
Nouvelle-Zélande
P. v. The Secretary for Justice [2003] NZLR 54, [2003] NZFLR 673, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 575] (renversée en appel, voir ci-dessous).
La majorité des juridictions ont cependant refusé de trancher un « non-retour anticipé » avant la date fixée pour le retour :
Chine (Région administrative spéciale de Hong-Kong)
B.L.W. v. B.W.L. [2007] 2 HKLRD 193, [Référence INCADAT : HC/E/HK 975];
France
Cass Civ 1ère 19/03/2002 (Arrêt n° 516 FS-P, pourvoi n° 00-17692), [Réréference INCADAT : HC/E/FR 512] ;
Nouvelle-Zélande
P. v. Secretary for Justice [2004] 2 NZLR 28, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 583] ;
Royaume-Uni - Écosse
Watson v. Jamieson 1998 SLT 180 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 75] ;
États-Unis d'Amérique
Toren v. Toren, 191 F.3d 23 (1st Cir 1999) [Référence INCADAT : HC/E/USf 584].
La jurisprudence rendue sur le fondement de la Convention recèle un certain nombre d'exemples d'affaires dans lesquelles les parties ou les juges avaient tenté d'éviter de futurs litiges quant à la compétence en désignant le for de l'État contractant saisi de l'affaire comme compétent à l'avenir. Dans de telles affaires, il était généralement admis que l'enfant pourrait, dans le cadre d'un accord de garde alternée, aller vivre dans un autre État pendant une période longue avant de retourner dans l'État désigné comme État de résidence.
L'expérience montre que de nombreux litiges ont porté sur la question de savoir où un enfant ayant passé une longue période hors de l'État désigné comme État de résidence avait sa résidence habituelle.
Dans les cas où l'enfant n'était pas rentré comme prévu dans l'État désigné comme État de résidence habituelle à la suite d'un long séjour à l'étranger, les juges ont généralement débouté les plaideurs de leur demande tendant à faire prévaloir la clause d'élection de for à l'étranger fixant la résidence. Voir :
Suède
A.F.J. v. T.J., Supreme Administrative Court (Regeringsrätten) RÅ 1996 ref 52, 9 May 1996, [Référence INCADAT : HC/E/SE 80];
Canada
Wilson v. Huntley (2005) A.C.W.S.J. 7084; 138 A.C.W.S. (3d) 1107 [Référence INCADAT : HC/E/CA 800].
Toutefois, dans une affaire où l'enfant avait été renvoyé de son plein gré dans l'État désigné comme État de résidence habituelle, la compétence des juridictions de cet État a été reconnue ou maintenue en dépit d'une demande ultérieure de retour. Voir :
Israël
Family case 107064/99 K.L v. N.D.S., [Référence INCADAT : HC/E/IL 835].
Voir par exemple l'affaire suivante dans laquelle les parents avaient tenté de s'accorder sur une clause d'élection de for qui aurait été indépendante de l'évolution de la résidence habituelle des enfants:
Nouvelle-Zélande
Winters v. Cowen [2002] NZFLR 927 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 473].
L'interprétation donnée par le Regeringsratten (Suède) dans l'affaire A.F.J. c. T.J., selon laquelle la résidence habituelle d'un enfant est susceptible de changer indépendamment d'une clause d'élection de for en cas d'accord de garde alternée reflète celle adoptée par :
La Cour suprême d'Écosse (Court of Session) dans Watson v. Jamieson 1998 SLT 180 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 75], et
La cour d'appel de la Nouvelle-Zélande dans Punter v. Secretary for Justice [2004] 2 NZLR 28 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 583];
La cour supérieure de justice de l'Ontario dans Wilson v. Huntley (2005) A.C.W.S.J. 7084; 138 A.C.W.S. (3d) 1107 [Référence INCADAT : HC/E/CA 800].
Il convient également de se référer au Rapport de la troisième réunion de la Commission spéciale sur le fonctionnement de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfant (17 - 21 mars 1997), para 16 :
« Les accords de garde alternée (ou «accords-navette») peuvent donner naissance à des problèmes de détermination de la résidence habituelle de l'enfant. La question est de savoir si de tels accords peuvent fixer la résidence abituelle de l'enfant de telle sorte que cette solution s'imposerait aux juridictions requises d'ordonner le retour. Parmi d'autres possibilités de clauses conduisant à une élection de for, un exemple serait celui d'une clause qui stipulerait que le non-retour de l'enfant à une date convenue serait constitutif d'un non-retour illicite au sens de la Convention. Quoi qu'il en soit, de telles clauses attributives de juridictions ne sauraient être reconnues dans le cadre de la Convention et les parties à un tel accord ne devraient pas se voir reconnaître le pouvoir de créer une résidence habituelle de l'enfant distincte de la résidence objective de l'enfant. En effet, d'une part, la notion de «résidence habituelle» utilisée par la Convention est purement factuelle et d'autre part la Convention prévoit des solutions très spécifiques applicables dans des hypothèses d'urgence qui ne sont pas supposées résoudre des désaccords parentaux sur le fond du droit de garde. »
Voir les commentaires de :
P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, ,1999, p. 99-101 ;
J. Schiratzki, « Friends at Odds - Construing Habitual Residence for Children in Sweden and the United States », International Journal of Law, Policy and the Family 2001, p.297 - 326 ;
R. Schuz, « Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice », Child and Family Law Quarterly, 2001.