HC/E/CA 1094
Canadá
Primera Instancia
Francia
Canadá
7 December 2009
Definitiva
Derechos de custodia - art. 3 | Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2) | Cuestiones procesales
Restitución denegada
-
-
El caso se refería a dos niños de 14 y 15 años de edad. En 2005, los padres se separaron luego de 15 años de matrimonio. La separación fue contenciosa. De acuerdo con la sentencia de divorcio francesa dictada en 2008, el lugar de residencia habitual de los niños sería con la madre, mientras que el padre tendría derechos de visita y compartirían la responsabilidad parental. Este sistema operó durante años sin mayores complicaciones; tanto los padres como los niños vivían en Francia.
En 2008, la madre propuso una mudanza a Quebec. Los niños estuvieron de acuerdo, pero el padre se opuso. De todos modos, la madre y los niños se mudaron el 28 de diciembre de 2008. El 6 de enero de 2009, el padre solicitó la restitución.
Restitución denegada. El traslado fue ilícito, pero los niños objetaron la restitución de manera válida.
El tribunal señaló que los derechos de custodia se determinan de pleno derecho por la legislación del Estado de residencia habitual de los niños (W. (V.) v. S. (D.) [1996] 2 R.C.S).
Agregó que otro tribunal de primera instancia ya había decidido que una orden francesa que le otorgaba la responsabilidad parental a ambos padres había tenido como resultado la concesión de los derechos de custodia “no solo a la madre, sino también al padre”, en el sentido del Convenio. Por lo tanto, la decisión de establecer la residencia de los niños en el extranjero debía ser tomada por ambos padres y la madre no podía actuar de manera individual. El tribunal concluyó que el traslado fue ilícito ya que el padre se había opuesto a él.
El tribunal expresó que la defensa de la objeción de un niño debía ser interpretada de manera estricta, citó el informe Pérez-Vera y observó que debía “determinar, en base a las pruebas, si el niño había alcanzado una edad y madurez suficientes que volvieran apropiado considerar su opinión sobre su retorno al Estado de su residencia habitual”. También remarcó la importancia de no confundir una preferencia con una objeción a la restitución.
En el presente caso, entendió que los niños, quienes fueron entrevistados por separado, estaban familiarizados con el proceso judicial. Abordó la cuestión con el más grande, de 15 años y 11 meses, de un “modo honesto y directo”, y el niño demostró elevada madurez para su edad al responder del mismo modo que se oponía de manera categórica a su restitución a Francia. El tribunal consideró que, tomando en cuenta su edad y nivel de madurez, su opinión no debía ser desestimada.
Con respecto a la niña de 14 años, el tribunal, con base en los principios dispuestos por el juez Ward en el caso inglés Re T. (Abduction: Child's Objections to Return) [2000] 2 FLR 192 [Referencia de INCADAT: HC/E/UKe 270], buscó entender si ella era capaz de tomar decisiones de forma genuinamente independiente y madura.
Consideró que la niña demostraba “tanta madurez como su hermano y era capaz de manifestar matices y distinciones apropiadas a su elección” y entendía el impacto de su decisión sobre su madre y padre. El tribunal entendió que era apropiado tomar en consideración las objeciones de los niños a su restitución dada su edad y madurez.
El tribunal no le concedió al padre la indemnización por daños y perjuicios que reclamaba en relación a aspectos específicos del caso, “pero sin aprobar las acciones de la madre”.
Autora: Aude Fiorini, Reino Unido
Los tribunales de una abrumadora mayoría de Estados contratantes han aceptado que el derecho a oponerse a la salida del menor de la jurisdicción equivale a un derecho de custodia a los fines del Convenio. Véanse:
Australia
En el caso Marriage of Resina [1991] FamCA 33, [Cita INCADAT: HC/E/AU 257];
State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567 [Cita INCADAT: HC/E/AU 232];
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 de septiembre de 1999, Tribunal de Familia de Australia (Brisbane) [Cita INCADAT: HC/E/AU 294];
Austria
2 Ob 596/91, Oberster Gerichtshof, 05/02/1992 [Cita INCADAT: HC/E/AT 375];
Canadá
Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR 551, 6 RFL (4th) 290 [Cita INCADAT: HC/E/CA 11];
La Corte Suprema estableció una distinción entre una cláusula de no traslado en una orden de custodia provisoria y en una orden definitiva. Sugirió que si una cláusula de no traslado incluida en una orden de custodia definitiva se considerara equivalente a un derecho de custodia a los fines del Convenio, ello tendría serias implicancias para los derechos de movilidad de la persona que ejerce el cuidado principal del menor.
Thorne v. Dryden-Hall, (1997) 28 RFL (4th) 297 [Cita INCADAT: HC/E/CA 12];
Decision of 15 December 1998, [1999] R.J.Q. 248 [Cita INCADAT: HC/E/CA 334];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654, [1989] 2 All ER 465, [1989] 1 FLR 403, [1989] Fam Law 228 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 34];
Re D. (A Child) (Abduction: Foreign Custody Rights) [2006] UKHL 51, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 880];
Francia
Ministère Public c. M.B., 79 Rev. crit. 1990, 529, note Y. Lequette [Cita INCADAT: HC/E/FR 62];
Alemania
2 BvR 1126/97, Bundesverfassungsgericht, (Tribunal Constitucional Federal), [Cita INCADAT: HC/E/DE 338];
10 UF 753/01, Oberlandesgericht Dresden, [Cita INCADAT: HC/E/DE 486];
Reino Unido - Escocia
Bordera v. Bordera 1995 SLT 1176 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 183];
A.J. v. F.J. [2005] CSIH 36, 2005 1 SC 428 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 803];
Sudáfrica
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC), [Cita INCADAT: HC/E/ZA 309];
Suiza
5P.1/1999, Tribunal fédéral suisse, (Swiss Supreme Court), 29 March 1999, [Cita INCADAT: HC/E/CH 427].
Estados Unidos de América
[Traducción en curso - Por favor remítase a la versión inglesa]
Right to Object to a Removal
[Traducción en curso - Por favor remítase a la versión inglesa]
Para comentarios académicos véanse:
P. Beaumont & P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 75 ss;
M. Bailey, The Right of a Non-Custodial Parent to an Order for Return of a Child Under the Hague Convention, Canadian Journal of Family Law, 1996, p. 287.
C. Whitman, Croll v Croll: The Second Circuit Limits 'Custody Rights' Under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, 2001 Tulane Journal of International and Comparative Law 605.
Australia
De L. v. Director-General, NSW Department of Community Services (1996) FLC 92-706 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 93].
La máxima instancia de Australia (la High Court) adoptó una interpretación literal del término "objeción". Sin embargo, una reforma legislativa cambió la interpretacion posteriormente. Véase:
Art. 111B(1B) de la Ley de Derecho de Familia de 1975 (Family Law Act 1975) incorporada por la Ley de Reforma de Derecho de Familia de 2000 (Family Law Amendment Act 2000).
El artículo 13(2), incorporado al derecho australiano mediante la reg. 16(3) de las Regulaciones de Derecho de Familia (Sustracción de Menores) de 1989 (Family Law (Child Abduction) Regulations 1989), establece en la actualidad no solo que el menor debe oponerse a la restitución, sino que la objeción debe demostrar un sentimiento fuerte más allá de la mera expresión de una preferencia o simples deseos.
Véanse, por ejemplo:
Richards & Director-General, Department of Child Safety [2007] FamCA 65 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 904].
La cuestión acerca de si un menor debe plantear una objeción expresamente al Estado de residencia habitual no ha sido resuelta. Véase:
Re F. (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 864].
Austria
9Ob102/03w, Oberster Gerichtshof (tribunal supremo de Austria), 8/10/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 549].
Una simple preferencia por el Estado de refugio no basta para constituir una objeción.
Bélgica
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles, 27/5/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/BE 546].
Una simple preferencia por el Estado de refugio no basta para constituir una objeción.
Canadá
Crnkovich v. Hortensius, [2009] W.D.F.L. 337, 62 R.F.L. (6th) 351, 2008 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 1028].
Para probar que un menor se opone a la restitución, ha de demostrarse que el menor "expresó un fuerte desacuerdo a regresar al pais de su residencia habitual. Su oposición ha de ser categórica. No puede determinarse simplemente pesando las ventajas y desventajas de los dos Estados en cuestión, como en el caso del análisis de su interés superior. Debe tratarse de algo más fuerte que de una mera expresión de preferencia".
Reino Unido - Inglaterra y Gales
En el caso Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 87], el Tribunal de Apelaciones sostuvo que la restitución a la que un menor se opone debe ser una restitución inmediata al país del que fue ilícitamente sustraído. El artículo 13 no contiene disposición alguna que permita considerar si el menor se opone a la restitución en ciertas circunstancias.
En Re M. (A Minor)(Child Abduction) [1994] 1 FLR 390 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 56], se aceptó, sin embargo, que una objeción a la vida con el progenitor solicitante puede distinguirse de una objeción a la vida en el país de origen previo.
En Re T. (Abduction: Child's Objections to Return) [2000] 2 FCR 159 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 270], Lord Justice Ward planteó una serie de preguntas a fin de ayudar a determinar si es adecuado tener en cuenta las objeciones de un menor.
Estas preguntas fueron respaldadas por el Tribunal de Apelaciones en el marco del caso Re M. (A Child)(Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 901].
Para comentarios académicos ver: P. McEleavy ‘Evaluating the Views of Abducted Children: Trends in Appellate Case Law' [2008] Child and Family Law Quarterly, pp. 230-254.
Francia
Las objeciones basadas exclusivamente en una preferencia por la vida en Francia o la vida con el padre sustractor no fueron admitidas, ver:
CA Grenoble 29/03/2000 M. c. F. [Referencia INCADAT: HC/E/FR 274];
TGI Niort 09/01/1995, Procureur de la République c. Y. [Referencia INCADAT: HC/E/FR 63].
Reino Unido - Escocia
En el caso Urness v. Minto 1994 SC 249 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs79], se adoptó una interpretación amplia. La Inner House of the Court of Session (tribunal de apelaciones) aceptó que una fuerte preferencia por permanecer con el padre sustractor y por la vida en Escocia implicaba una objeción a la restitución a los Estados Unidos de América.
En W. v. W. 2004 S.C. 63 IH (1 Div) [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 805], la Inner House of the Court of Session, que aceptó el criterio inicial de Re T. [Cita INCADAT: HC/E/UKe 270], sostuvo que las objeciones relativas a cuestiones de bienestar debían ser tratadas exclusivamente por las autoridades del Estado de residencia habitual del menor.
En el posterior caso de primera instancia: M, Petitioner 2005 S.L.T. 2 OH [Cita INCADAT: HC/E/UKs 804], Lady Smith destacó la división en la jurisprudencia de apelación y decidió seguir la línea de autoridad previa ejemplificada en Urness v. Minto. Rechazó expresamente los criterios iniciales de Re T.
La jueza dejó asentado en su sentencia que habría habido un intento de impugnar la sentencia de la Inner House of the Court of Session en W. v. W. ante la Cámara de los Lores pero que el caso se había resuelto en forma amigable.
Más recientemente, se ha seguido un enfoque más estricto en cuanto a las objeciones, ver: C. v. C. [2008] CSOH 42, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 962]; ratificado en instancia de apelación: C v. C. [2008] CSIH 34, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 996].
Suiza
El máximo tribunal suizo ha resaltado la importancia de que los menores sean capaces de distinguir entre las cuestiones vinculadas a la custodia y las cuestiones vinculadas a la restitución. Véanse:
5P.1/2005 /bnm, Bundesgericht II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 795];
5P.3/2007 /bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 894].
La mera preferencia por la vida en el Estado de refugio, incluso motivada, no satisfará los términos del artículo 13(2):
5A.582/2007, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 986].
Para comentarios académicos generales, véase: R. Schuz ‘Protection or Autonomy -The Child Abduction Experience' in Y. Ronen et al. (eds), The Case for the Child- Towards the Construction of a New Agenda, 271-310 (Intersentia, 2008).
Traducción en curso. - Por favor remítase a la versión inglesa.