CASO

Texto completo no disponible

Nombre del caso

93 F 178/98 HK, Familiengericht Flensburg (Family Court), 18 September 1998

Referencia INCADAT

HC/E/DE 325

Tribunal

País

Alemania

Nombre

Amtsgericht Flensburg (District Court) (Alemania)

Instancia

Primera Instancia

Estados involucrados

Estado requirente

Estados Unidos de América

Estado requerido

Alemania

Fallo

Fecha

18 September 1998

Estado

Definitiva

Fundamentos

Grave riesgo - art. 13(1)(b) | Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

Fallo

Restitución ordenada

Artículo(s) del Convenio considerados

3 13(1)(b) 13(2)

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

3

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Excepciones a la restitución

Cuestiones generales
Carácter limitado de las excepciones
Grave riesgo de daño
Jurisprudencia de Alemania
Oposición del menor
Naturaleza y tenor de la oposición

SUMARIO

Sumario disponible en EN | FR | ES

Hechos

La menor, era una niña de seis años de edad a la fecha de la supuesta retención ilícita. Había vivido toda su vida en los EE.UU. Los padres estaban casados y tenían derechos de custodia compartidos. El 5 de julio de 1998 el padre llevó a la menor a Suecia. El 7 de septiembre él fue arrestado por intentar ingresar a Alemania.

La menor fue colocada con una familia adoptiva por las autoridades alemanas. El 9 de julio el Tribunal Superior del Estado de Connecticut le otorgó la custodia temporaria a la madre y ordenó la restitución del menor. La madre solicitó en Alemania la restitución de la menor.

Fallo

Se ordenó la restitución; el traslado constituyó sustracción ilícita y no se demostró el nivel exigido en los Artículos 13(1)(b) y 13(2) conforme al Convenio.

Fundamentos

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

La menor llegó a Alemania el ocho de septiembre de 1998 y fue inmediatamente alojada con una familia adoptiva. El tribunal no encontró ninguna razón para creer que su retiro de la familia adoptiva y su restitución a los EE.UU. constituyeran un peligro para su bienestar

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

Si bien la menor de seis años de edad declaró que deseaba permanecer con su padre, el tribunal concluyó que sus respuestas a las preguntas directas relacionadas con una restitución a los EE.UU. y su madre eran evasivas y no concluyentes. El tribunal concluyó que sus objeciones eran insuficientes, y que sólo constituían una preferencia por permanecer son su padre.

Comentario INCADAT

Carácter limitado de las excepciones

En curso de elaboración.

Jurisprudencia de Alemania

En curso de elaboración.

Naturaleza y tenor de la oposición

Australia
De L. v. Director-General, NSW Department of Community Services (1996) FLC 92-706 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 93].

La máxima instancia de Australia (la High Court) adoptó una interpretación literal del término "objeción". Sin embargo, una reforma legislativa cambió la interpretacion posteriormente. Véase:

Art. 111B(1B) de la Ley de Derecho de Familia de 1975 (Family Law Act 1975) incorporada por la Ley de Reforma de Derecho de Familia de 2000 (Family Law Amendment Act 2000).

El artículo 13(2), incorporado al derecho australiano mediante la reg. 16(3) de las Regulaciones de Derecho de Familia (Sustracción de Menores) de 1989 (Family Law (Child Abduction) Regulations 1989), establece en la actualidad no solo que el menor debe oponerse a la restitución, sino que la objeción debe demostrar un sentimiento fuerte más allá de la mera expresión de una preferencia o simples deseos.

Véanse, por ejemplo:

Richards & Director-General, Department of Child Safety [2007] FamCA 65 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 904].

La cuestión acerca de si un menor debe plantear una objeción expresamente al Estado de residencia habitual no ha sido resuelta. Véase:

Re F. (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 864].

Austria
9Ob102/03w, Oberster Gerichtshof (tribunal supremo de Austria), 8/10/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 549].

Una simple preferencia por el Estado de refugio no basta para constituir una objeción.

Bélgica
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles, 27/5/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/BE 546].

Una simple preferencia por el Estado de refugio no basta para constituir una objeción.

Canadá
Crnkovich v. Hortensius, [2009] W.D.F.L. 337, 62 R.F.L. (6th) 351, 2008 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 1028].

Para probar que un menor se opone a la restitución, ha de demostrarse que el menor "expresó un fuerte desacuerdo a regresar al pais de su residencia habitual. Su oposición ha de ser categórica. No puede determinarse simplemente pesando las ventajas y desventajas de los dos Estados en cuestión, como en el caso del análisis de su interés superior. Debe tratarse de algo más fuerte que de una mera expresión de preferencia".


Reino Unido - Inglaterra y Gales
En el caso Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 87], el Tribunal de Apelaciones sostuvo que la restitución a la que un menor se opone debe ser una restitución inmediata al país del que fue ilícitamente sustraído. El artículo 13 no contiene disposición alguna que permita considerar si el menor se opone a la restitución en ciertas circunstancias.

En Re M. (A Minor)(Child Abduction) [1994] 1 FLR 390 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 56], se aceptó, sin embargo, que una objeción a la vida con el progenitor solicitante puede distinguirse de una objeción a la vida en el país de origen previo.

En Re T. (Abduction: Child's Objections to Return) [2000] 2 FCR 159 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 270], Lord Justice Ward planteó una serie de preguntas a fin de ayudar a determinar si es adecuado tener en cuenta las objeciones de un menor.

Estas preguntas fueron respaldadas por el Tribunal de Apelaciones en el marco del caso Re M. (A Child)(Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 901].

Para comentarios académicos ver: P. McEleavy ‘Evaluating the Views of Abducted Children: Trends in Appellate Case Law' [2008] Child and Family Law Quarterly, pp. 230-254.

Francia
Las objeciones basadas exclusivamente en una preferencia por la vida en Francia o la vida con el padre sustractor no fueron admitidas, ver:

CA Grenoble 29/03/2000 M. c. F. [Referencia INCADAT: HC/E/FR 274];

TGI Niort 09/01/1995, Procureur de la République c. Y. [Referencia INCADAT: HC/E/FR 63].

Reino Unido - Escocia
En el caso Urness v. Minto 1994 SC 249 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs79], se adoptó una interpretación amplia. La Inner House of the Court of Session (tribunal de apelaciones) aceptó que una fuerte preferencia por permanecer con el padre sustractor y por la vida en Escocia implicaba una objeción a la restitución a los Estados Unidos de América.

En W. v. W. 2004 S.C. 63 IH (1 Div) [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 805], la Inner House of the Court of Session, que aceptó el criterio inicial de Re T. [Cita INCADAT: HC/E/UKe 270], sostuvo que las objeciones relativas a cuestiones de bienestar debían ser tratadas exclusivamente por las autoridades del Estado de residencia habitual del menor.

En el posterior caso de primera instancia: M, Petitioner 2005 S.L.T. 2 OH [Cita INCADAT: HC/E/UKs 804], Lady Smith destacó la división en la jurisprudencia de apelación y decidió seguir la línea de autoridad previa ejemplificada en Urness v. Minto. Rechazó expresamente los criterios iniciales de Re T.

La jueza dejó asentado en su sentencia que habría habido un intento de impugnar la sentencia de la Inner House of the Court of Session en W. v. W. ante la Cámara de los Lores pero que el caso se había resuelto en forma amigable.

Más recientemente, se ha seguido un enfoque más estricto en cuanto a las objeciones, ver: C. v. C. [2008] CSOH 42, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 962]; ratificado en instancia de apelación: C v. C. [2008] CSIH 34, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 996].

Suiza
El máximo tribunal suizo ha resaltado la importancia de que los menores sean capaces de distinguir entre las cuestiones vinculadas a la custodia y las cuestiones vinculadas a la restitución. Véanse:

5P.1/2005 /bnm, Bundesgericht II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 795];

5P.3/2007 /bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 894].

La mera preferencia por la vida en el Estado de refugio, incluso motivada, no satisfará los términos del artículo 13(2):

5A.582/2007, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 986].

Para comentarios académicos generales, véase: R. Schuz ‘Protection or Autonomy -The Child Abduction Experience' in  Y. Ronen et al. (eds), The Case for the Child- Towards the Construction of a New Agenda,  271-310 (Intersentia, 2008).