HC/E/CH 1323
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
Israel
Suiza
6 July 2010
Definitiva
Derechos de custodia - art. 3 | Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) | Cuestiones procesales
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Artículos 6(1) y 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
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La solicitud involucra a un niño nacido en Israel en 2003, de madre suiza y padre israelí. Los padres contrajeron matrimonio en Israel en 2001. Después del nacimiento, la madre alegó que el padre del niño se había unido a una secta ultraortodoxa judía radical. Ante el temor de la madre de que el padre se llevara al niño a una comunidad de la secta en el extranjero, en junio de 2004, la madre solicitó y obtuvo una orden que prohibía el traslado del niño de su jurisdicción. La orden tendría validez durante la minoría de edad del niño. Los padres se divorciaron en febrero de 2005. La orden de custodia temporal preexistente del 27 de junio de 2004 no sufrió modificaciones. Esto reconocía a ambos padres como sus tutores, pero le concedieron la custodia a la madre y un derecho de visita al padre.
El 20 de marzo de 2005, se emitió una orden de arresto en contra del padre por falta de pago de la manutención del niño. El 27 de marzo, la madre intentó levantar la orden de no traslado del niño, sin éxito. El 24 de junio de 2005, la madre llevó al niño a Suiza en secreto. En mayo de 2006, se descubrió su ubicación. El 30 de mayo de 2006, el Tribunal de Familia de Tel Aviv dictó una orden que confirmaba que el traslado había sido ilícito. El 8 de junio de 2006, el padre presentó una demanda de restitución.
El 29 de agosto de 2006, el juez de paz del distrito de Lausana (Suiza) se negó a ordenar la restitución del niño al considerar que se había establecido la excepción de grave riesgo de daño. El 27 de mayo de 2007, el tribunal cantonal de Vaud (Suiza) desestimó nuevamente la apelación del padre sobre la base del artículo 13 (1) (b) del Convenio de la Haya de 1980 sobre Sustracción de Niños. El 16 de agosto de 2007, el Tribunal Federal de Suiza ordenó la restitución del niño al no encontrar un fundamento de grave riesgo: 5A_285/2007/frs, Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile [INCADAT Referencia: HC/E/CH 955].
El 26 de septiembre de 2007, la madre y el niño presentaron una petición ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El 27 de septiembre de 2007, el presidente de la sala le indicó al gobierno suizo que, de conformidad con el artículo 39 del Reglamento de Procedimiento del TEDH (medidas cautelares) se procediera con la restitución del niño. El 1 de octubre, el padre retiró su solicitud de cumplimiento.
El 8 de enero de 2009, por una mayoría de 4:3, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resolvió que no hubo una violación del derecho a la vida familiar de la madre y del niño en virtud del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (ECHR, por sus siglas en inglés): Neulinger and Shuruk v. Suiza, No. 41615/07 [Referencia INCADAT: HC/E/ 1001]. El 31 de marzo de 2009, los solicitantes pidieron que el caso fuera elevado a la Gran Sala. El 5 de junio de 2009, el panel de la Gran Sala concedió esta petición y confirmó la aplicación de las medidas cautelares.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos sostuvo por dieciséis votos contra uno que, en caso de cumplirse la orden de restitución, existiría una violación del derecho a la vida familiar de la madre y del niño conforme al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
La madre y el niño adujeron que el Convenio de la HCCH sobre Sustracción de Niños de 1980 no se vio implicado, ya que el traslado desde Israel no había sido ilícito.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que revisó una selección de jurisprudencia extranjera sobre el significado de los “derechos de custodia” a los efectos del Convenio de La Haya de 1980, coincidió con la sala y los tres tribunales nacionales que revisaron el caso en que el traslado, en efecto, había sido ilícito. En este sentido, cabe destacar que la institución jurídica israelí de “tutela” incorporaba el derecho de determinar el lugar de residencia del niño. Este derecho había sido violado porque debió ser ejercido de manera conjunta por ambos padres.
Asimismo, la madre se había llevado al niño en incumplimiento de una orden que prohibía su traslado desde Israel, dictada por el Tribunal israelí competente a petición de ella. El tribunal señaló que los tribunales de ciertos Estados habían considerado que el incumplimiento de tales órdenes daba lugar a la aplicación del Convenio de La Haya de 1980. Además, señaló que la sustracción había impedido el posible ejercicio de los derechos de visita por parte del padre.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reunido en la Gran Sala, señaló que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) debe interpretarse en armonía con los principios generales del derecho internacional.
En materia de sustracción de niños, las obligaciones del artículo 8 del CEDH (derecho al respeto a la vida familiar y privada) debían interpretarse teniendo en cuenta el Convenio de La Haya de 1980 y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989. No obstante, se recordó que el CEDH tenía un carácter especial como instrumento de orden público europeo para la protección de los seres humanos en forma individual.
El Tribunal tenía competencia para revisar el procedimiento seguido por los tribunales nacionales, en particular para determinar si, al aplicar e interpretar el Convenio de La Haya de 1980, habían salvaguardado las garantías del CEDH, especialmente del artículo 8 de dicho Convenio.
En este ámbito, la cuestión decisiva era si se había alcanzado un justo equilibrio entre los intereses contrapuestos en juego, los del niño y los de los dos padres, así como los del orden público, y si esto se encontraba dentro del margen de apreciación concedido a los Estados. En tales asuntos, el interés superior del niño era la consideración principal.
El Tribunal expuso que esto también se desprende del Preámbulo del Convenio de La Haya de 1980: "los intereses del niño son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia". Agregó que el interés superior del niño puede, en función de su naturaleza y gravedad, prevalecer sobre el de los padres, pero el interés de estos, sobre todo con respecto a tener un contacto periódico con su hijo, siguió siendo un factor al equilibrar los diversos intereses en juego.
El Tribunal sostuvo que el interés del niño comprendía dos partes. En primer lugar, deben mantenerse los vínculos de este con su familia, excepto en los casos en que se pruebe que la familia actuó de forma inadecuada con el niño. Los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y debe hacerse todo lo posible para preservar las relaciones personales y, cuando proceda, para "reconstruir" la familia.
Por otra parte y en segundo lugar, también era en interés del niño asegurar su “desarrollo en un ambiente sano”. Según el artículo 8 del CEDH, un padre no puede tener derecho a que se adopten medidas que perjudiquen la salud y el desarrollo del niño. El Tribunal señaló que se encontró la misma filosofía en el Convenio de La Haya de 1980, en el sentido de que el mecanismo de pronta devolución se comparó con las excepciones a la restitución, en particular el artículo 13(1)(b), grave riesgo de daño.
El Tribunal concluyó este análisis de los principios al señalar que del artículo 8 del CEDH se deducía que la restitución de un niño no podía ordenarse de manera automática o mecánica cuando el Convenio de La Haya de 1980 era aplicable. El interés superior del niño, desde una perspectiva de desarrollo personal, dependería de una variedad de circunstancias individuales, en particular su edad y nivel de madurez, la presencia o la ausencia de sus padres y su entorno y sus experiencias.
En consecuencia, ese interés superior debía evaluarse en cada caso individual. Esta era, principalmente, una tarea de las autoridades nacionales y, por lo tanto, disfrutaban de un cierto margen de apreciación, pero con arreglo a una supervisión europea por la cual el Tribunal revisaría en virtud del CEDH las decisiones que dichas autoridades hubiesen tomado en el ejercicio de ese poder.
El Tribunal añadió que tenía que garantizar que el proceso de toma de decisiones a nivel nacional fuera justo y permitiera a los interesados presentar su caso en su totalidad. Al Tribunal le correspondía comprobar si los tribunales nacionales habían realizado un examen exhaustivo de toda la situación familiar y si se había llevado a cabo una valoración equilibrada y pertinente de los respectivos intereses de cada persona, con énfasis en determinar cuál sería la mejor solución para el niño sustraído en el marco de una solicitud de restitución a su país de origen.
Con respecto al cumplimiento de las órdenes de restitución, el Tribunal reafirmó los principios que había elaborado en el caso Maumousseau and Washington v. France, Número 39388/05 [Referencia INCADAT: HC/E/ 942]. Al aplicar estos principios a los hechos del caso, el Tribunal observó, en primera instancia, que los tribunales nacionales no habían sido unánimes en cuanto al resultado apropiado, y solo el Tribunal Federal había ordenado la restitución del niño. Además, varios informes de peritos habían concluido que sería riesgoso para el niño que regresara a Israel.
El Tribunal consideró que, en cualquier caso, la restitución del niño solo podía preverse si la madre lo acompañaba. Al dictar su orden de restitución, el Tribunal Federal determinó que no había motivos que justificaran de forma objetiva la negativa de la madre a regresar a Israel, por lo que era esperable que regresara a dicho país con su hijo.
El Tribunal sostuvo que debía determinar si esta última conclusión era compatible con el artículo 8 del CEDH, en particular si la restitución forzosa del niño junto con la madre, aun cuando ella hubiera descartado esta posibilidad, representaría una injerencia proporcionada en el derecho de cada parte al respeto de su vida familiar. Observó que el asunto estaba dentro del margen de apreciación de las autoridades nacionales.
El Tribunal también señaló que debían tenerse en cuenta los acontecimientos ocurridos desde el dictado de la sentencia del Tribunal Federal. Además, advirtió que, cuando una orden de restitución debía ejecutarse algún tiempo después de la sustracción, se podría socavar la pertinencia del Convenio de La Haya de 1980, que era esencialmente un instrumento de naturaleza procesal y no un tratado de derechos humanos que protege a las personas de una manera objetiva.
El Tribunal sostuvo que se podía buscar orientación en su jurisprudencia sobre la expulsión de extranjeros, según la cual, para evaluar la proporcionalidad de una medida de expulsión con respecto a un niño que se había establecido en el país de acogida, era necesario tener en cuenta el interés superior y el bienestar del niño y, en particular, la gravedad de las dificultades que podría encontrar en el país de destino, así como la solidez de los lazos sociales, culturales y familiares tanto con el país de acogida como con el país de destino. También se debe tener en cuenta la gravedad de las dificultades que los miembros de la familia acompañantes puedan encontrar en el país de destino.
El Tribunal señaló que el niño tenía nacionalidad suiza, había llegado al país en 2005, tenía dos años y había vivido allí de forma continua desde entonces. Si bien tenía una edad en la que todavía tenía cierta capacidad de adaptación, ser desarraigado de nuevo probablemente tendría graves consecuencias, sobre todo si regresaba solo. Por lo tanto, su restitución a Israel no podía considerarse beneficiosa. La perturbación significativa que causaría el retorno forzado en la psiquis del niño se sopesaría frente a cualquier beneficio que pudiera obtener de ello. Entonces, el Tribunal señaló que los tribunales israelíes le habían impuesto al padre un derecho limitado y supervisado de visita, y no se podía desestimar por completo iniciar un proceso penal contra la madre en Israel.
El Tribunal sostuvo que la negativa de la madre a regresar a Israel no parecía totalmente injustificada. Incluso si accediera a regresar, habría un problema sobre quién se haría cargo del niño en caso de que se procediera a iniciar un proceso penal en contra de la madre y de su posterior encarcelamiento. La capacidad del padre para brindar cuidados podría ser cuestionada, al considerarse la conducta que había tenido en el pasado y sus limitados recursos económicos. Nunca había vivido solo con el niño y no lo había visto desde 2005.
A la luz de todas las consideraciones anteriores, en particular los acontecimientos posteriores en la situación de la madre y el niño, el Tribunal dictaminó que no estaba convencido de que el regreso a Israel fuera lo mejor para el niño. Además, la madre sufriría una injerencia desproporcionada en su derecho al respeto de su vida familiar si se la obligara a regresar a Israel. En consecuencia, se produciría una violación del artículo 8 del CEDH con respecto a ambos solicitantes si se cumpliera la decisión que ordena la restitución del niño a Israel.
La sentencia del Tribunal fue adoptada por 16 votos contra 1, aunque algunos miembros de la mayoría emitieron sentencias complementarias. El juez Zupan?i? [SIC] dictó una sentencia disidente, sobre la base de que la violación del artículo 8 del CEDH no era condicional, sino que ya había ocurrido. Además, cuestionó el razonamiento de la mayoría y el hecho de que se basaran en el caso anterior comparable, Maumousseau and Washington v. France, Número 39388/05 [Referencia INCADAT: HC/E/ 942]. Sostuvo que el Tribunal, en efecto, había revocado la última decisión y "su lógica".
El Tribunal concedió por unanimidad a la madre y al hijo 15.000 euros en concepto de costas y gastos. No se había presentado ningún reclamo en concepto de daños pecuniarios.
Una cuestión controvertida es cómo responder cuando el padre que ejerce el cuidado principal del menor lo sustrae y amenaza con no acompañarlo de regreso al Estado de residencia habitual en caso de expedirse una orden de restitución.
Los tribunales de muchos Estados contratantes han adoptado un enfoque muy estricto, por lo que, salvo en situaciones muy excepcionales, se han rehusado a estimar la excepción del artículo 13(1)(b) cuando se presenta este argumento relativo a la negativa del sustractor a regresar. Véanse:
Austria
4Ob1523/96, Oberster Gerichtshof (tribunal supremo de Austria), 27/02/1996 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 561]
Canadá
M.G. c. R.F., [2002] R.J.Q. 2132 (Que. C.A.) [Referencia INCADAT: HC/E/CA 762]
N.P. v. A.B.P., [1999] R.D.F. 38 (Que. C.A.) [Referencia INCADAT: HC/E/CA 764]
En este caso se dictó una resolución de no restitución porque los hechos eran excepcionales. Había habido una amenaza genuina a la madre, que justificadamente le generó temor por su seguridad si regresaba a Israel. Fue engañada y llevada a Israel, vendida a la mafia rusa y revendida al padre, quien la forzó a prostituirse. Fue encerrada, golpeada por el padre, violada y amenazada. Estaba realmente atemorizada, por lo que no podía esperarse que regresara a Israel. Habría sido totalmente inapropiado enviar al niño de regreso sin su madre a un padre que había estado comprando y vendiendo mujeres y llevando adelante un negocio de prostitución.
Reino Unido - Inglaterra y Gales
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 34]
Re C. (Abduction: Grave Risk of Psychological Harm) [1999] 1 FLR 1145 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 269]
No obstante, una sentencia más reciente del Tribunal de Apelaciones inglés ha refinado el enfoque del caso C. v. C.: Re S. (A Child) (Abduction: Grave Risk of Harm) [2002] EWCA Civ 908, [2002] 3 FCR 43 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 469].
En este caso, se resolvió que la negativa de una madre a restituir al menor era apta para configurar una defensa, puesto que no constituía un acto carente de razonabilidad, sino que surgía como consecuencia de una enfermedad que ella padecía. Cabe destacar, sin embargo, que aun así se expidió una orden de restitución. En este marco se puede hacer referencia a las sentencias del Tribunal Supremo del Reino Unido en Re E. (Children) (Abduction: Custody Appeal) [2011] UKSC 27, [2012] 1 A.C. 144 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 1068] y Re S. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2012] UKSC 10, [2012] 2 A.C. 257 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 1147]. En estas decisiones se aceptó que el temor que una madre podía tener con respecto a la restitución ―aunque no estuviere fundado en riesgos objetivos, pero sí fuere de una intensidad tal como para considerar que el retorno podría afectar sus habilidades de cuidado al punto de que la situación del niño podría volverse intolerable―, en principio, podría ser suficiente para declarar configurada la excepción del artículo 13(1)(b).
Alemania
10 UF 753/01, Oberlandesgericht Dresden (tribunal regional superior) [Referencia INCADAT: HC/E/DE 486]
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln (tribunal regional superior) [Referencia INCADAT: HC/E/DE 491]
Anteriormente, se había adoptado una interpretación mucho más liberal: 17 UF 260/98, Oberlandesgericht Stuttgart [Referencia INCADAT: HC/E/DE 323]
Suiza
5P.71/2003 /min, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 788]
5P.65/2002/bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referenia INCADAT: HC/E/CH 789]
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841]
5A_285/2007 /frs, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 955]
5A_479/2012, IIe Cour de droit civil [Referencia INCADAT: HC/E/CH 1179]
Nueva Zelanda
K.S. v. LS. [2003] 3 NZLR 837 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 770]
Reino Unido - Escocia
McCarthy v. McCarthy [1994] SLT 743 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 26]
Estados Unidos de América
Panazatou v. Pantazatos, No. FA 96071351S (Conn. Super. Ct. September 24, 1997) [Referencia INCADAT: HC/E/USs 97]
En otros Estados contratantes, el enfoque adoptado con respecto a los argumentos tendentes a la no restitución ha sido diferente:
Australia
En Australia, en un principio, la jurisprudencia relativa al Convenio adoptó un enfoque muy estricto con respecto a los argumentos tendentes a la no restitución. Véase:
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 de septiembre de 1999, Tribunal de Familia de Australia (Brisbane) [Referencia INCADAT: HC/E/AU 294]
Director General of the Department of Family and Community Services v. Davis (1990) FLC 92-182 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 293]
En la sentencia State Central Authority v. Ardito, de 20 de octubre de 1997 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 283], el Tribunal de Familia de Melbourne estimó que la excepción de grave riesgo se encontraba configurada por la negativa de la madre a la restitución, pero, en este caso, a la madre se le había negado la entrada a los Estados Unidos de América, Estado de residencia habitual del menor.
Luego de la sentencia dictada por el High Court de Australia (la máxima autoridad judicial en el país), en el marco de las apelaciones conjuntas D.P. v. Commonwealth Central Authority; J.L.M. v. Director-General, New South Wales Department of Community Services (2001) 206 CLR 401; (2001) FLC 93-081) [Referencia INCADAT: HC/E/AU 346, 347], se prestó más atención a la situación que debe enfrentar el menor luego de la restitución.
En el marco de los casos en que el progenitor sustractor era la persona que ejercía el cuidado principal del menor, que luego se niega a regresar al Estado de residencia habitual del menor, véase: Director General, Department of Families v. RSP. [2003] FamCA 623 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 544].
Francia
En Francia, un enfoque permisivo del artículo 13(1)(b) ha sido reemplazado por una interpretación mucho más restrictiva. Véanse:
Cass. Civ. 1ère 12.7.1994, S. c. S., Rev. Crit. 84 (1995), p. 96 note H. Muir Watt; JCP 1996 IV 64 note Bosse-Platière, Defrénois 1995, art. 36024, note J. Massip [Referencia INCADAT: HC/E/FR 103]
Cass. Civ. 1ère 22 juin 1999, No de pourvoi 98-17902 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 498]
Los casos siguientes constituyen ejemplos de la interpretación más estricta:
Cass Civ 1ère, 25 janvier 2005, No de pourvoi 02-17411 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 708]
CA Agen, 1 décembre 2011, No de pourvoi 11/01437 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 1172]
Israel
En la jurisprudencia israelí se han adoptado respuestas divergentes a los argumentos tendentes a la no restitución:
Civil Appeal 4391/96 Ro. v. Ro [Referencia INCADAT: HC/E/IL 832]
A diferencia de:
Family Appeal 621/04 D.Y. v. D.R. [Referencia INCADAT: HC/E/IL 833]
Polonia
Decisión de la Corte Suprema, 7 de octubre de 1998, I CKN 745/98 [Referencia INCADAT: HC/E/PL 700]
La Corte Suprema señaló que privar a la niña del cuidado de su madre, si esta última decidía permanecer en Polonia, era contrario al interés superior de la menor. No obstante, también afirmó que si permanecía en Polonia, estar privada del cuidado de su padre también era contrario a sus intereses. Por estas razones, el Tribunal llegó a la conclusión de que no se podía declarar que la restitución fuera a colocarla en una situación intolerable.
Decisión de la Corte Suprema, 1 de diciembre de 1999, I CKN 992/99 [Referencia INCADAT: HC/E/PL 701]
La Corte Suprema precisó que el típico argumento sobre la posible separación del niño del padre privado del menor no es suficiente, en principio, para que se configure la excepción. Declaró que en los casos en los que no existen obstáculos objetivos para que el padre sustractor regrese, se puede presumir que el padre sustractor adjudica una mayor importancia a su propio interés que al interés del niño.
La Corte añadió que el miedo del padre sustractor a incurrir en responsabilidad penal no constituye un obstáculo objetivo a la restitución, ya que se considera que debería haber sido consciente de sus acciones. Sin embargo, la situación se complica cuando los niños son muy pequeños. La Corte declaró que el lazo especial que existe entre la madre y su bebe hace que la separación sea posible solo en casos excepcionales, aun cuando no existan circunstancias objetivas que obstaculicen el regreso de la madre al Estado de residencia habitual. La Corte declaró que en los casos en que la madre de un niño pequeño se niega a la restitución, por la razón que fuere, se deberá desestimar la demanda de retorno sobre la base del artículo 13(1)(b). En base a los hechos del caso, se resolvió en favor de la restitución.
Uruguay
Solicitud conforme al Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores - Casación, IUE 9999-68/2010 [Referencia INCADAT: HC/E/UY 1185]
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
Existen sentencias del TEDH en las que se adoptó un enfoque estricto con respecto a la compatibilidad de las excepciones del Convenio de La Haya con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). En algunos de estos casos se plantearon argumentos respecto de la cuestión del grave riesgo, incluso en asuntos en los que el padre sustractor ha expresado una negativa a acompañar al niño en el retorno. Véase:
Ilker Ensar Uyanık c. Turquie (Application No 60328/09) [Referencia INCADAT: HC/E/ 1169]
En este caso, el TEDH acogió la apelación del padre solicitante en donde este planteaba que la negativa de los tribunales turcos a resolver la restitución del menor implicaba una vulneración del artículo 8 del CEDH. El TEDH afirmó que si bien se debe tener en cuenta la corta edad del menor para determinar qué es lo más conveniente para él en un asunto de sustracción, no se puede considerar este criterio por sí solo como justificación suficiente, en el sentido del Convenio de La Haya, para desestimar la demanda de restitución.
Se ha recurrido a pruebas periciales para determinar las consecuencias que pueden resultar de la separación del menor del padre sustractor.
Maumousseau and Washington v. France (Application No 39388/05), 6 de diciembre de 2007 [Referencia INCADAT: HC/E/ 942]
Lipowsky and McCormack v. Germany (Application No 26755/10), 18 de enero de 2011 [Referencia INCADAT: HC/E/ 1201]
MR and LR v. Estonia (Application No 13420/12), 15 de mayo de 2012 [Referencia INCADAT: HC/E/ 1177]
Sin embargo, también cabe señalar que desde la sentencia de la Gran Sala del caso Neulinger and Shuruk v. Switzerland ha habido ejemplos en los que se ha adoptado un enfoque menos estricto. En esta sentencia se había puesto énfasis en el interés superior del niño en el marco de una demanda de restitución, y en determinar si los tribunales nacionales habían llevado a cabo un examen pormenorizado de la situación familiar y una evaluación equilibrada y razonable de los intereses de cada una de las partes. Véanse:
Neulinger and Shuruk v. Switzerland (Application No 41615/07), Gran Sala, 6 de julio de 2010 [Referencia INCADAT: HC/E/ 1323]
X. c. Letonia (demanda n.° 27853/09), 13 de diciembre de 2011 [Referencia INCADAT: HC/E/ 1146]; y sentencia de la Gran Sala X. c. Letonia (demanda n.° 27853/09), Gran Sala [Referencia INCADAT: HC/E/ 1234]
B. v. Belgium (Application No 4320/11), 10 de julio de 2012 [Referencia INCADAT: HC/E/ 1171]
En este caso, la mayoría sostuvo que el retorno del menor a los Estados Unidos de América constituiría una violación al artículo 8 del CEDH. Se declaró que el proceso decisorio del Tribunal de Apelaciones de Bélgica con respecto al artículo 13(1)(b) no había observado los requisitos procesales inherentes al artículo 8 del CEDH. Los dos jueces que votaron en disidencia resaltaron, no obstante, que el riesgo al que hace referencia el artículo 13 no debe estar relacionado únicamente con la separación del menor del padre sustractor.
(Autor: Peter McEleavy, abril de 2013)
Los tribunales de una abrumadora mayoría de Estados contratantes han aceptado que el derecho a oponerse a la salida del menor de la jurisdicción equivale a un derecho de custodia a los fines del Convenio. Véanse:
Australia
En el caso Marriage of Resina [1991] FamCA 33, [Cita INCADAT: HC/E/AU 257];
State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567 [Cita INCADAT: HC/E/AU 232];
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 de septiembre de 1999, Tribunal de Familia de Australia (Brisbane) [Cita INCADAT: HC/E/AU 294];
Austria
2 Ob 596/91, Oberster Gerichtshof, 05/02/1992 [Cita INCADAT: HC/E/AT 375];
Canadá
Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR 551, 6 RFL (4th) 290 [Cita INCADAT: HC/E/CA 11];
La Corte Suprema estableció una distinción entre una cláusula de no traslado en una orden de custodia provisoria y en una orden definitiva. Sugirió que si una cláusula de no traslado incluida en una orden de custodia definitiva se considerara equivalente a un derecho de custodia a los fines del Convenio, ello tendría serias implicancias para los derechos de movilidad de la persona que ejerce el cuidado principal del menor.
Thorne v. Dryden-Hall, (1997) 28 RFL (4th) 297 [Cita INCADAT: HC/E/CA 12];
Decision of 15 December 1998, [1999] R.J.Q. 248 [Cita INCADAT: HC/E/CA 334];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654, [1989] 2 All ER 465, [1989] 1 FLR 403, [1989] Fam Law 228 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 34];
Re D. (A Child) (Abduction: Foreign Custody Rights) [2006] UKHL 51, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 880];
Francia
Ministère Public c. M.B., 79 Rev. crit. 1990, 529, note Y. Lequette [Cita INCADAT: HC/E/FR 62];
Alemania
2 BvR 1126/97, Bundesverfassungsgericht, (Tribunal Constitucional Federal), [Cita INCADAT: HC/E/DE 338];
10 UF 753/01, Oberlandesgericht Dresden, [Cita INCADAT: HC/E/DE 486];
Reino Unido - Escocia
Bordera v. Bordera 1995 SLT 1176 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 183];
A.J. v. F.J. [2005] CSIH 36, 2005 1 SC 428 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 803];
Sudáfrica
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC), [Cita INCADAT: HC/E/ZA 309];
Suiza
5P.1/1999, Tribunal fédéral suisse, (Swiss Supreme Court), 29 March 1999, [Cita INCADAT: HC/E/CH 427].
Estados Unidos de América
[Traducción en curso - Por favor remítase a la versión inglesa]
Right to Object to a Removal
[Traducción en curso - Por favor remítase a la versión inglesa]
Para comentarios académicos véanse:
P. Beaumont & P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 75 ss;
M. Bailey, The Right of a Non-Custodial Parent to an Order for Return of a Child Under the Hague Convention, Canadian Journal of Family Law, 1996, p. 287.
C. Whitman, Croll v Croll: The Second Circuit Limits 'Custody Rights' Under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, 2001 Tulane Journal of International and Comparative Law 605.