AFFAIRE

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Nom de l'affaire

A v A and another (Children: Habitual Residence) (Reunite International Child Abduction Centre intervening) [2013] UKSC 60 [2013] 3 WLR 761

Référence INCADAT

HC/E/PK 1233

Juridiction

Pays

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles

Degré

Instance Suprême

États concernés

État requérant

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles

État requis

Pakistan

Décision

Date

9 September 2013

Statut

Définitif

Motifs

Résidence habituelle - art. 3 | Déplacement et non-retour - art. 3 et 12 | Questions de compétence - art. 16 | Questions ne relevant pas de la Convention | Règlement Bruxelles II bis (Règlement (CE) No 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003)

Décision

-

Article(s) de la Convention visé(s)

3 8 10 14 16

Article(s) de la Convention visé(s) par le dispositif

-

Autres dispositions
Articles 1, 2, 10, 12, 13, 14, 15, 19, 20 et 21 du Règlement Bruxelles II bis (Règlement (CE) No 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003)
Jurisprudence | Affaires invoquées

-

INCADAT commentaire

Objectifs et domaine d’application de la Convention

Déplacement et non-retour
Non-retour anticipé
Résidence habituelle
Résidence habituelle
Un enfant peut-il se trouver sans résidence habituelle?

Relation avec d’autres instruments internationaux et régionaux et avec le droit interne

Affaires d’enlèvement d’enfants ne relevant de la Convention de La Haye – droit interne
Problèmes de fond

RÉSUMÉ

Résumé disponible en EN | FR | ES

Faits

La procédure concernait quatre enfants nés en 2001, 2002, 2005 et 2010. Les parents s'étaient mariés par arrangement au Pakistan en 1999 et la mère s'était rendue en 2000 au Royaume-Uni où naquirent les trois aînés. Après la naissance du troisième enfant, le mariage des parents connut des difficultés et ils vécurent séparément entre 2006 et 2008. Après un incident domestique, le père fut arrêté, mais la mère retira sa plainte ultérieurement.

Le 13 octobre 2009, la mère emmena les trois enfants au Pakistan pour trois semaines de vacances. Sa famille et celle de son mari firent pression sur elle pour qu'elle se réconcilie avec le père. Elle accepta la réconciliation à condition que la famille retourne en Angleterre.

La présence de la mère au Pakistan par la suite devint involontaire. Les enfants furent inscrits contre ses vœux dans des écoles locales et le père confisqua son passeport et celui des enfants. La mère tomba ensuite enceinte. Elle fut battue, menacée et maltraitée de manière répétée par son mari et par sa belle-famille. Elle n'était pas autorisée à sortir seule.

Après la naissance de l'enfant, le grand-père maternel entama une procédure pour obtenir la libération de la mère. Le 15 mai 2011, la mère put rendre visite au grand-père maternel. Elle récupéra ensuite son passeport et le 17 mai, elle retourna en Angleterre. Le 24 mai, le père entama une procédure au Pakistan afin d'obtenir le droit de garde. Cette procédure ne fut pas signifiée à la mère.

Le 20 juin 2011, la mère obtint une ordonnance de retour immédiat des enfants rendue par la Division de la famille de la Haute Cour à Londres. Cette ordonnance prononça la mise sous tutelle judiciaire au motif que tous les enfants résidaient habituellement en Angleterre et au Pays de Galles.

La mère fit une demande d'injonction afin de bloquer les biens du père sur le territoire. Cette demande fut acceptée le 31 octobre 2011. Elle sollicita ensuite l'exécution par procédure de séquestre. Le 20 février 2012, la Haute Cour (juge Parker) réaffirma l'ordonnance de retour des enfants et poursuivit l'exécution contre les biens de la famille du père sur le territoire.

L'appel du père fut partiellement autorisé, voir : A v A (Children) (Habitual Residence) [2012] EWCA Civ 1396, [2013] Fam. 232 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 1192]. La Cour d'appel jugea à la majorité que le plus jeune enfant ne résidait pas à titre habituel en Angleterre et au Pays de Galles. Elle confirma unanimement que les trois autres enfants y avaient conservé leur résidence habituelle après avoir été retenus au Pakistan.

La mère fut ensuite autorisée à exercer un recours auprès de la Cour suprême du Royaume-Uni pour contester la décision relative au dernier enfant.

Dispositif

Appel accueilli ; la Cour suprême a unanimement affirmé que le droit anglais conserve, sur les enfants, un chef de compétence résiduel discrétionnaire fondé sur leur nationalité britannique. L'affaire a été renvoyée devant le Tribunal de première instance afin qu'il décide ou non d'exercer sa compétence. Si le Tribunal de première instance devait ne pas exercer sa compétence, une demande de décision préjudicielle serait adressée à la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) afin de permettre à la Cour suprême de statuer sur la résidence habituelle de l'enfant.

Motifs

Résidence habituelle - art. 3


La Cour suprême a relevé l'existence d'un débat doctrinal et judiciaire sur le fait de savoir si le concept de résidence habituelle élaboré par les juridictions de l'Angleterre et du Pays de Galles aux fins de la Loi de 1986 sur le droit de la famille (Family Law Act 1986) et de la Convention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement d'enfants différait du concept de résidence habituelle tel qu'interprété par la CJUE aux fins du Règlement Bruxelles II bis (Règlement du Conseil (CE) No 2201/2003 du 27 novembre 2003). La Cour a jugé qu'il n'était pas absolument impératif de trancher la question tout en ajoutant qu'il était extrêmement souhaitable que le même critère soit adopté et que s'il y avait des différences, il convenait de privilégier l'approche adoptée par la CJUE.

Lady Hale, exprimant l'opinion de la majorité (Lord Wilson, Lord Reed et Lord Toulson), a reconnu que les tribunaux de l'Angleterre et du Pays de Galles ont établi leur propre critère, dérivé du critère de la « résidence ordinaire ». Dans l'affaire R v Barnet London Borough Council, ex p Shah [1983] 2 AC 309, Lord Scarman a déclaré que l'expression « ordinairement resident » « renvoie à la demeure d'un homme dans un lieu ou un pays précis qu'il a adopté volontairement et dans un but arrêté, dans le cours ordinaire de sa vie au moment considéré, que ce soit pour une courte ou pour une longue durée ». La majorité a relevé que ce critère est difficilement applicable à un enfant car il déplace l'analyse de la situation effective de l'enfant vers les intentions des parents.

La majorité a en outre affirmé que les tribunaux anglais avaient été tentés d'ajouter des constructions juridiques à la notion factuelle de la résidence habituelle, la plus importante étant la « règle » selon laquelle lorsque deux parents ont la responsabilité parentale d'un enfant, ils ne peuvent unilatéralement changer la résidence habituelle de l'enfant. Si la Cour suprême n'avait pas à trancher cette question, la majorité a noté que cette règle n'a pas été universellement adoptée et qu'elle ne serait pas inévitablement un encouragement à l'enlèvement.

La majorité a jugé que dès lors que de tels concepts sont adoptés, il est tentant d'élaborer une autre « règle », à savoir que la résidence habituelle d'un enfant est nécessairement celle de la ou des personnes qui prennent principalement soin de lui. Il peut alors sembler n'y avoir qu'un pas à franchir pour appliquer ce principe à une situation, comme au cas présent, dans laquelle l'enfant n'a jamais été présent et a fortiori n'a jamais vécu dans le pays de résidence habituelle de la personne qui s'occupe principalement de lui.

La majorité a relevé qu'une personne peut résider à titre habituel en un lieu où elle n'était pas présente à l'époque des faits. Elle a accepté que puisqu'en l'espèce, la mère avait conservé sa résidence habituelle en Angleterre lors de son absence forcée au Pakistan, il pouvait sembler artificiel d'élaborer une règle selon laquelle une présence physique à un moment, aussi bref soit-il, est une condition préalable essentielle de la résidence habituelle. Toutefois, la majorité a également noté qu'une personne peut n'avoir aucune résidence habituelle.

La majorité a considéré l'important arrêt de la Chambre des Lords dans l'affaire Re J (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 A.C. 562 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 2]. Dans cette affaire, Lord Brandon a jugé que bien qu'une personne puisse cesser du jour au lendemain de résider à titre habituel dans un pays si elle le quitte avec l'intention arrêtée de ne pas y revenir, une personne ne peut pas devenir résidente habituelle d'un autre pays du jour au lendemain ; en fait, un délai appréciable et une intention arrêtée seraient nécessaires pour cela.

La Cour suprême a jugé dans son ensemble qu'il était préférable de considérer ces commentaires comme d'utiles généralisations de faits, qui seraient habituellement mais pas systématiquement vrais, et non comme des propositions de droit. Pour la majorité, Lady Hale a déclaré qu'elle n'accepterait pas qu'il est impossible de devenir résident habituel du jour au lendemain mais que cela dépendrait des circonstances. La majorité a admis qu'une personne peut cesser de résider à titre habituel dans un pays sans être encore devenue résidente habituelle d'un autre pays.

À la lumière de son examen de la résidence habituelle, la majorité a ensuite formulé huit remarques, auxquelles Lord Hughes a également souscrit :

- « La « résidence habituelle » n'est pas un concept juridique comme le domicile mais une question de fait. Il n'existe aucune règle juridique proche de celle par laquelle un enfant prend automatiquement le domicile de ses parents. »

- L'interprétation de la résidence habituelle aux fins du Règlement Bruxelles II bis doit être cohérente avec le concept de la Convention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement d'enfants et de la Loi de 1986 sur le droit de la famille.

- Le critère adopté par la Cour européenne est le « lieu qui traduit une certaine intégration de l'enfant dans un environnement social et familial » dans le pays concerné.

- « Il semble aujourd'hui peu probable que ce dernier critère produirait des résultats différents du critère adopté jusqu'ici par les juridictions anglaises en vertu de la Loi de 1986 et de la Convention de La Haye sur l'enlèvement d'enfants. »

- « [L]e critère adopté par la Cour européenne est préférable au critère plus ancien adopté par les tribunaux anglais, car il est centré sur la situation de l'enfant, les buts et les intentions des parents n'étant qu'un facteur pertinent parmi d'autres. Le critère dérivé de l'affaire R v Barnet London Borough Council, ex p Shah doit être abandonné lorsqu'on statue sur la résidence habituelle d'un enfant. »

- « L'environnement social et familial d'un nourrisson ou d'un jeune enfant est partagé avec ceux (parents ou autres) dont [il] est dépendant. Il y a donc lieu d'apprécier l'intégration de cette ou de ces personnes dans l'environnement social et familial du pays concerné. »

- « Le caractère essentiellement factuel et individuel de la recherche de la résidence habituelle ne doit pas être masqué par des concepts juridiques qui produiraient un résultat différent de celui que produirait la recherche des faits. »

- « [I]l est possible qu'un enfant n'ait pas de pays de résidence habituelle à un moment t ».

Application aux faits de l'espèce La majorité a ensuite examiné l'approche qui conviendrait le mieux à la situation factuelle de l'enfant dont il était question dans l'appel. Lady Hale a demandé s'il s'agissait d'une approche selon laquelle la présence était un précurseur de la résidence, et donc de la résidence habituelle, ou d'une approche centrée sur la relation entre l'enfant et la personne qui prend principalement soin de lui. La majorité s'est prononcée pour la première proposition ; dès lors, l'enfant concerné ne pouvait être considéré comme résident habituel en Angleterre et au Pays de Galles.

La majorité a notamment relevé que c'est une chose de dire que l'intégration de l'enfant dans le lieu où il se trouve à présent dépend du degré d'intégration de la personne qui en a la charge principale, mais que c'en est une autre de dire qu'un enfant peut être intégré dans un lieu où la personne qui en a la charge principale ne l'a jamais emmené.

Nonobstant ce constat, la majorité a admis que la question n'est pas un acte clair aux fins du droit de l'Union européenne. Par conséquent, si la résidence habituelle de l'enfant avait été déterminante en ce qui concerne l'appel, une décision préjudicielle aurait été recherchée auprès de la CJUE. Or la résidence habituelle de l'enfant n'était pas déterminante en dernier ressort puisque la Cour suprême avait décidé que la nationalité était un chef de compétence résiduel et que le juge du fond devait par conséquent établir s'il était possible en l'espèce de s'appuyer sur ce chef de compétence résiduel.

Opinion dissidente :
Lord Hughes s'est associé à la majorité quant au sort à réserver à l'appel, mais il s'en est dissocié sur la question de savoir si l'on pouvait considérer que l'enfant résidait habituellement en Angleterre et au Pays de Galles.

Réfléchissant tout d'abord à la proposition en droit anglais selon laquelle lorsque deux parents ont la responsabilité parentale d'un enfant, l'un des deux ne peut changer la résidence habituelle de l'enfant par un acte unilatéral, il a relevé que cette « règle » revêt une importance particulière dans les cas de non-retour, lorsqu'un enfant a été autorisé à passer du temps dans un État qui n'est pas celui de sa résidence habituelle.

Prévenir un changement unilatéral de la résidence habituelle dans un tel cas garantit que la Convention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement d'enfants n'est pas rendue inopérante. Toutefois, Lord Hughes a noté que l'art. 10 du Règlement Bruxelles II bis envisage qu'un enfant puisse changer de résidence habituelle à un certain stade après un déplacement ou un non-retour illicite.

S'il n'était pas nécessaire de trancher la question dans le cadre de l'appel en cours, il a suggéré qu'elle pourrait être réglée en jugeant que des actes unilatéraux destinés à rendre permanent le séjour d'un enfant dans un autre État doivent être considérés comme des actes de non-retour illicite, même si le terme prévu de la visite de l'enfant n'est pas encore échu. Il a suggéré que cette approche est parfaitement cohérente avec la jurisprudence de la CJUE sur la résidence habituelle des enfants. 

Passant aux faits de l'espèce, Lord Hughes a convenu que l'enfant ne « dérivait » pas en droit sa résidence habituelle de la mère, mais il a estimé que la majorité des juges de la Cour d'appel avait eu tort d'attribuer l'argument de la mère à un point de désaccord sur la résidence habituelle d'un enfant à charge. Il a jugé que même en l'absence d'une règle de dépendance, il ne s'ensuit pas que l'Angleterre n'était pas le lieu de résidence habituelle du plus jeune des enfants.

Lord Hughes a suggéré que la position de la majorité des juges de la Cour d'appel équivalait à une règle de droit « au moins dans la mesure où elle propose l'idée générale que la résidence habituelle ne peut exister sans présence physique à un moment ou un autre ». Ayant examiné la jurisprudence de la CJUE, il a déclaré que pour déterminer la résidence habituelle il est impératif de rechercher les faits relatifs à l'intégration de la cellule familiale à laquelle appartient l'enfant et que cela peut conduire à conclure que l'enfant partage la résidence habituelle de cette cellule, même s'il n'y a pas encore été présent physiquement, surtout s'il en est empêché par coercition ou une autre force majeure.

Lord Hughes a conclu en relevant qu'il y aurait une grave faille dans la protection apportée par la Convention de La Haye sur l'enlèvement d'enfants si on considérait qu'un nouveau-né dans une telle situation n'a pas de résidence habituelle et ne peut donc être victime d'un déplacement ou d'un non-retour illicite.

Déplacement et non-retour - art. 3 et 12


Violation anticipative des droits de garde :
Analysant la « règle » dégagée par la jurisprudence anglaise selon laquelle un parent ne peut unilatéralement modifier la résidence habituelle de son enfant, Lord Hughes a noté que celle-ci est particulièrement pertinente dans les affaires de non-retour illicite. Au lieu de se fonder sur une telle règle, il a suggéré que l'approche appropriée pourrait être de considérer que des actes unilatéraux destinés à rendre permanent le séjour d'un enfant dans un autre État sont des actes de non-retour illicite, même si le terme prévu de la visite de l'enfant n'est pas encore échu.

Concernant les faits de l'espèce, Lord Hughes a estimé que l'enfant étant né avec une résidence habituelle anglaise, son non-retour illicite est intervenu immédiatement après.

Questions de compétence - art. 16


Base de compétence des décisions demandées :
La Cour suprême a noté que la procédure en cours avait été engagée le 20 juin 2011, date à laquelle la Division de la famille de la Haute Cour avait placé les quatre enfants sous tutelle judiciaire dans le cadre d'une demande sans signification ou notification, et ordonné, entre autres mesures, que le père les ramène immédiatement en Angleterre et au Pays de Galles.

La Cour suprême a affirmé qu'à cette dernière date, la compétence dans les affaires concernant des enfants était régie par deux textes législatifs, la Loi sur le droit de la famille de 1986 (Family Law Act 1986) et le Règlement Bruxelles II bis (à ces deux textes s'ajoute aujourd'hui la Convention de La Haye de 1996 sur la protection des enfants). Elle a jugé que l'ordonnance rendue le 20 juin 2011 (qui a été confirmée par la suite) ne relevait pas du champ d'application de l'article 1 de la Loi sur le droit de la famille de 1986 et qu'elle n'était donc pas visée par les exclusions de compétence prévues en son article 2. En réalité, les ordonnances entraient dans le champ d'application du Règlement de Bruxelles II bis (art. 2).

Champ d'application géographique du Règlement Bruxelles II bis :
La Cour suprême a jugé que les dispositions du Règlement en matière de compétence sont applicables qu'il y ait ou non une compétence alternative dans un État non membre.

Forum non conveniens et Règlement Bruxelles II bis :
La Cour suprême a refusé de se prononcer sur le fait de savoir si le raisonnement de la Cour européenne dans l'affaire Owusu c. Jackson (agissant sous le nom commercial de Villa Holidays Bal Inn Villas) (C-281/02) [2005] Q.B. 801, [2005] E.C.R. I-1383, concernant l'exercice obligatoire de la compétence en vertu de l'art. 2 du régime de compétence du Règlement Bruxelles I devait être étendu aux affaires concernant des enfants relevant du Règlement Bruxelles II bis. Elle a remarqué qu'il pourrait être nécessaire d'adresser une demande de décision préjudicielle à la CJUE pour régler la question.

La nationalité en tant que chef de compétence résiduel :
La Cour a noté que l'affaire ne concernait aucun autre État membre et que par conséquent, soit les tribunaux de l'Angleterre et du Pays de Galles étaient compétents en vertu de l'article 8 du Règlement Bruxelles II bis, soit aucun tribunal d'un État membre ne l'était. Puisqu'il en était ainsi, l'article 14 du Règlement Bruxelles II bis (Compétences résiduelles) s'appliquait et la compétence des tribunaux de l'Angleterre et du Pays de Galles devait être déterminée par les lois de l'Angleterre et du Pays de Galles.

La Cour a jugé que puisque les règles de common law quant à la compétence intrinsèque de la Haute Cour continuaient à s'appliquer, il ne faisait aucun doute que cette compétence pouvait être exercée sur un enfant de nationalité britannique. La majorité a examiné la récente jurisprudence, qui préconise « la plus grande prudence » pour décider d'exercer cette compétence. La majorité a relevé que des motifs d'ordre politique s'opposent à l'exercice de la compétence liée à la nationalité mais qu'en dernière analyse, l'exercice doit dépendre des faits de l'espèce.

Sur ce point, la majorité a énuméré plusieurs facteurs pertinents, dont la coercition dont la mère était victime. Comme le juge du fond n'avait pas abordé ce chef de compétence, l'affaire devait lui être renvoyée pour ce faire. S'il devait ne pas exercer la compétence sur l'enfant sur le fondement de sa nationalité, il y aurait lieu de demander une décision préjudicielle à la CJUE concernant la résidence habituelle de l'enfant.

Questions ne relevant pas de la Convention


Voir plus haut sur les questions de compétence.

Règlement Bruxelles II bis (Règlement du Conseil (CE) No 2201/2003 du 27 novembre 2003)
Voir plus haut sur l'interprétation de la résidence habituelle.

Auteur du résumé : Peter McEleavy

Règlement Bruxelles II bis (Règlement (CE) No 2201/2003 du Conseil du 27 novembre 2003)

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Commentaire INCADAT

L'arrêt de la Cour d'appel A v A (Children) (Habitual Residence) [2012] EWCA Civ 1396 [2013] Fam. 232 est consultable sous la [Référence INCADAT HC/E/UKe 1192]. Voir aussi l'arrêt Re H (Children) (Jurisdiction: Habitual Residence) [2014] EWCA Civ 1101 [INCADAT Reference: HC/E/UKe 1287].

Non-retour anticipé

Les juridictions des États contractants ont adopté des positions différentes quant à la question de savoir si la notion de « non-retour anticipé » peut être utilisée. Il s'agirait alors de considérer qu'un séjour à l'étranger qui initialement est licite, devienne illicite avant la date prévue pour le retour dans l'État de résidence habituelle.

Cette idée a été implicitement acceptée dans les décisions suivantes :

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re S. (Minors) (Child Abduction: Wrongful Retention) [1994] Fam 70 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 117] ;

Nouvelle-Zélande
P. v. The Secretary for Justice [2003] NZLR 54, [2003] NZFLR 673, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 575] (renversée en appel, voir ci-dessous).

La majorité des juridictions ont cependant refusé de trancher un « non-retour anticipé » avant la date fixée pour le retour :

Chine (Région administrative spéciale de Hong-Kong)
B.L.W. v. B.W.L. [2007] 2 HKLRD 193, [Référence INCADAT : HC/E/HK 975];

France
Cass Civ 1ère 19/03/2002 (Arrêt n° 516 FS-P, pourvoi n° 00-17692), [Réréference INCADAT : HC/E/FR 512] ;

Nouvelle-Zélande
P. v. Secretary for Justice [2004] 2 NZLR 28, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 583] ;

Royaume-Uni - Écosse
Watson v. Jamieson 1998 SLT 180 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 75] ;

États-Unis d'Amérique
Toren v. Toren, 191 F.3d 23 (1st Cir 1999) [Référence INCADAT : HC/E/USf 584].

Résidence habituelle

L'interprétation de la notion centrale de résidence habituelle (préambule, art. 3 et 4) s'est révélée particulièrement problématique ces dernières années, des divergences apparaissant dans divers États contractants. Une approche uniforme fait défaut quant à la question de savoir ce qui doit être au cœur de l'analyse : l'enfant seul, l'enfant ainsi que l'intention des personnes disposant de sa garde, ou simplement l'intention de ces personnes. En conséquence notamment de cette différence d'approche, la notion de résidence peut apparaître comme un élément de rattachement très flexible dans certains États contractants ou un facteur de rattachement plus rigide et représentatif d'une résidence à long terme dans d'autres.

L'analyse du concept de résidence habituelle est par ailleurs compliquée par le fait que les décisions concernent des situations factuelles très diverses. La question de la résidence habituelle peut se poser à l'occasion d'un déménagement permanent à l'étranger, d'un déménagement consistant en un test d'une durée illimitée ou potentiellement illimitée ou simplement d'un séjour à l'étranger de durée déterminée.

Tendances générales:

La jurisprudence des cours d'appel fédérales américaines illustre la grande variété d'interprétations données au concept de résidence habituelle.
Approche centrée sur l'enfant

La cour d'appel fédérale des États-Unis d'Amérique du 6e ressort s'est prononcée fermement en faveur d'une approche centrée sur l'enfant seul :

Friedrich v. Friedrich, 983 F.2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993) (6th Cir. 1993) [Référence INCADAT : HC/E/USf 142]

Robert v. Tesson, 507 F.3d 981 (6th Cir. 2007) [Référence INCADAT : HC/E/US 935]

Voir aussi :

Villalta v. Massie, No. 4:99cv312-RH (N.D. Fla. Oct. 27, 1999) [Référence INCADAT : HC/E/USf 221].

Approche combinée des liens de l'enfant et de l'intention parentale

Les cours d'appel fédérales des États-Unis d'Amérique des 3e et 8e ressorts ont privilégié une méthode où les liens de l'enfant avec le pays ont été lus à la lumière de l'intention parentale conjointe.
Le jugement de référence est le suivant : Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995) [Référence INCADAT : HC/E/USf 83].

Voir aussi :

Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003) [Référence INCADAT : HC/E/USf 530] ;

Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006) [Référence INCADAT : HC/E/USf 879].

Dans cette dernière espèce, une distinction a été pratiquée entre la situation d'enfants très jeunes (où une importance plus grande est attachée à l'intention des parents - voir par exemple : Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf 808]) et celle d'enfants plus âgés pour lesquels l'intention parentale joue un rôle plus limité.

Approche centrée sur l'intention parentale

Aux États-Unis d'Amérique, la Cour d'appel fédérale du 9e ressort a rendu une décision dans l'affaire Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Référence INCADAT : HC/E/USf 301], qui s'est révélée très influente en exigeant la présence d'une intention ferme d'abandonner une résidence préexistante pour qu'un enfant puisse acquérir une nouvelle résidence habituelle.

Cette interprétation a été reprise et précisée par d'autres décisions rendues en appel par des juridictions fédérales de sorte qu'en l'absence d'intention commune des parents en cas de départ pour l'étranger, la résidence habituelle a été maintenue dans le pays d'origine, alors même que l'enfant a passé une période longue à l'étranger.  Voir par exemple :

Holder v. Holder, 392 F.3d 1009 (9th Cir 2004) [Référence INCADAT : HC/E/USf 777] : Résidence habituelle maintenue aux États-Unis d'Amérique malgré un séjour prévu de 4 ans en Allemagne ;

Ruiz v. Tenorio, 392 F.3d 1247 (11th Cir. 2004) [Référence INCADAT : HC/E/USf 780] : Résidence habituelle maintenue aux États-Unis d'Amérique malgré un séjour de 32 mois au Mexique ;

Tsarbopoulos v. Tsarbopoulos, 176 F. Supp.2d 1045 (E.D. Wash. 2001) [INCADAT : HC/E/USf 482] : Résidence habituelle maintenue aux États-Unis d'Amérique malgré un séjour de 27 mois en Grèce.

La décision rendue dans l'affaire Mozes a également été approuvée par les cours fédérales d'appel du 2e et du 7e ressort :

Gitter v. Gitter, 396 F.3d 124 (2nd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf 776] ;

Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (2006 7th Cir.) [Référence INCADAT : HC/E/USf 878] ;

Il convient de noter que dans l'affaire Mozes, la Cour a reconnu que si suffisamment de temps s'est écoulé et que l'enfant a vécu une expérience positive, la vie de l'enfant peut être si fermement attachée à son nouveau milieu qu'une nouvelle résidence habituelle doit pouvoir y être acquise nonobstant l'intention parentale contraire.

Autres États contractants

Dans d'autres États contractants, la position a évolué :

Autriche
La Cour suprême d'Autriche a décidé qu'une résidence de plus de six mois dans un État sera généralement caractérisée de résidence habituelle, quand bien même elle aurait lieu contre la volonté du gardien de l'enfant (puisqu'il s'agit d'une détermination factuelle du centre de vie).

8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof [Référence INCADAT: HC/E/AT 548].

Canada
Au Québec, au contraire, l'approche est centrée sur l'enfant :
Dans Droit de la famille 3713, No 500-09-010031-003 [Référence INCADAT : HC/E/CA 651], la Cour d'appel de Montréal a décidé que la résidence habituelle d'un enfant est simplement une question de fait qui doit s'apprécier à la lumière de toutes les circonstances particulières de l'espèce en fonction de la réalité vécue par l'enfant en question, et non celle de ses parents. Le séjour doit être d'une durée non négligeable (nécessaire au développement de liens par l'enfant et à son intégration dans son nouveau milieu) et continue, aussi l'enfant doit-il avoir un lien réel et actif avec sa résidence; cependant, aucune durée minimale ne peut être formulée.

Allemagne
Une approche factuelle et centrée sur l'enfant ressort également de la jurisprudence allemande :

2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe [Référence INCADAT: HC/E/DE 944].

La Cour constitutionnelle fédérale a ainsi admis qu'une résidence habituelle puisse être acquise bien que l'enfant ait été illicitement déplacé dans le nouvel État de résidence :

Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1206/98, 29. Oktober 1998 [Référence INCADAT: HC/E/DE 233].

La Cour constitutionnelle a confirmé l'analyse de la Cour régionale d'appel selon laquelle les enfants avaient acquis leur résidence habituelle en France malgré la nature de leur déplacement là-bas. La Cour a en effet considéré  que la résidence habituelle était un concept factuel, et les enfants s'étaient intégrés dans leur milieu local pendant les neuf mois qu'ils y avaient vécu.

Israël
Des approches alternatives ont été adoptées lors de la détermination de la résidence habituelle. Il est arrivé qu'un poids important ait été accordé à l'intention parentale. Voir :

Family Appeal 1026/05 Ploni v. Almonit [Référence INCADAT: HC/E/Il 865] ;

Family Application 042721/06 G.K. v Y.K. [Référence INCADAT: HC/E/Il 939].

Cependant, il a parfois été fait référence à une approche plus centrée sur l'enfant. Voir :

décision de la Cour suprême dans C.A. 7206/03, Gabai v. Gabai, P.D. 51(2)241 ;

FamA 130/08 H v H [Référence INCADAT: HC/E/IL 922].

Nouvelle-Zélande
Contrairement à l'approche privilégiée dans l'affaire Mozes, la cour d'appel de la Nouvelle-Zélande a expressément rejeté l'idée que pour acquérir une nouvelle résidence habituelle, il convient d'avoir l'intention ferme de renoncer à la résidence habituelle précédente. Voir :

S.K. v. K.P. [2005] 3 NZLR 590 [Référence INCADAT: HC/E/NZ 816].

Suisse
Une approche factuelle et centrée sur l'enfant ressort de la jurisprudence suisse :

5P.367/2005/ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT: HC/E/CH 841].

Royaume-Uni
L'approche standard est de considérer conjointement la ferme intention des personnes ayant la charge de l'enfant et la réalité vécue par l'enfant.

Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Référence INCADAT: HC/E/UKe 2].

Pour un commentaire doctrinal des différentes approches du concept de résidence habituelle dans les pays de common law. Voir :

R. Schuz, « Habitual Residence of  Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice », Child and Family Law Quarterly, Vol. 13, No1, 2001, p.1 ;

R. Schuz, « Policy Considerations in Determining Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context » Journal of Transnational Law and Policy, Vol. 11, 2001, p. 101.

Un enfant peut-il se trouver sans résidence habituelle?

Dans la jurisprudence conventionnelle ancienne, les cours se sont montrées peu enclines à admettre qu'un enfant puisse se trouver sans résidence habituelle, notamment en raison du fait qu'une telle conclusion rendait inapplicable la Convention, voir :

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re F. (A Minor) (Child Abduction) [1992] 1 FLR 548 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 40];

Australie
Cooper v. Casey (1995) FLC 92-575 [Référence INCADAT : HC/E/AU 104].

Toutefois, plus récemment on constate que les cours reconnaissent qu'il y a des situations dans lesquelles il est impossible d'admettre que l'enfant a une résidence habituelle quelque part.

D.W. & Director-General, Department of Child Safety [2006] FamCA 93, [Référence INCADAT : HC/E/AU 870].

Dans cette affaire, la majorité des juges a estimé que certes leur conclusion empêchait l'application de la Convention mais a souligné que l'intérêt des enfants pouvait pâtir d'une trop grande propension des tribunaux à admettre que le parent ayant tenté de se réconcilier avec l'autre parent en vivant avec lui à l'étranger afin de donner à l'enfant une famille biparentale doit, avec l'enfant, avoir acquis une résidence habituelle dans cet État.

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
W. and B. v. H. (Child Abduction: Surrogacy) [2002] 1 FLR 1008 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 470] ;

Royaume-Uni - Écosse
Robertson v. Robertson 1998 SLT 468 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 194] ;

D. v. D. 2002 SC 33 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 351] ;

Nouvelle-Zélande
S.K. v. K.P. [2005] 3 NZLR 590, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 816] ;

États-Unis d'Amérique
Delvoye v. Lee, 329 F.3d 330 (3rd Cir. 2003) [Référence INCADAT : HC/E/USf 529] ;

Ferraris v. Alexander, 125 Cal. App. 4th 1417 (2005) [Référence INCADAT : HC/E/US 797].

Problèmes de fond

Lorsqu'un parent demande le retour d'un enfant dans une situation ne relevant pas de la Convention de La Haye ni d'un autre instrument international ou régional, le tribunal saisi doit mettre en balance l'intérêt de l'enfant et le principe international selon lequel les États doivent prendre des mesures en vue de lutter contre les déplacements et non-retours illicites d'enfants à l'étranger (art. 11(1) de la Convention des Nations Unies sur les Droits de l'enfant de 1990).

Canada
Shortridge-Tsuchiya v. Tsuchiya, 2009 BCSC 541, [2009] B.C.W.L.D. 4138, [Référence INCADAT : HC/E/CA 1109].

Royaume-Uni : Angleterre et Pays de Galles
Les juges d'appel ont développé des approches discordantes sur cette question.

Dans les affaires suivantes, la cour d'appel a privilégié une vision internationaliste analogue à celle de la Convention de La Haye :

Re E. (Abduction: Non-Convention Country) [1999] 2 FLR 642 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 589] ;

Re J. (Child Returned Abroad: Human Rights) - [2004] 2 FLR 85 [2004] EWCA Civ. 417 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 586].

Toutefois dans l'affaire plus ancienne de Re J.A. (Child Abduction: Non-Convention Country) [1998] 1 FLR 231 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 588] le retour n'avait pas été prononcé au motif qu'il était douteux que l'État de la résidence habituelle puisse agir dans l'intérêt supérieur de l'enfant. En l'espèce la mère, auteur de l'enlèvement et ressortissante britannique, n'aurait pas été autorisée à quitter l'État de la résidence habituelle sans le consentement du père.

Dans Re J. (A child) (Return to foreign jurisdiction: convention rights), [2005] UKHL 40, [2006] 1 AC 80, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 801], la Chambre des Lords approuva expressément l'approche privilégiée dans Re J.A. (Child Abduction: Non-Convention Country) [1998] 1 FLR 231 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 588].

La Chambre des Lords indiqua que le principe sous-tendant la Convention de La Haye impliquait nécessairement que dans certains cas l'État de refuge devait prendre des mesures qui n'étaient pas dans l'intérêt supérieur de l'enfant en cause.  Les États contractants avaient accepté cet état de fait parce que la Convention permettait d'atteindre l'intérêt supérieur des enfants en général. Néanmoins, la Chambre des Lords rappela que ni la loi ni les précédents judiciaires ne prévoyaient l'extension des principes de la Convention de La Haye aux États non contractants. Dans les affaires ne relevant pas de conventions internationales le juge devait agir dans l'intérêt supérieur de l'enfant en cause. Quoiqu'il n'y ait pas de présomption forte en faveur du retour il convient d'étudier au cas par cas si le retour immédiat de l'enfant n'est pas dans son intérêt supérieur.

Il convient de souligner que dans l'affaire Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 842, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 982] un juge revint sur sa décision d'ordonner le retour notamment en raison de l'affaire Re M. La Cour d'appel ne discuta toutefois pas la décision de la Chambre des Lords, insistant sur des éléments nouveaux qui montraient qu'il était inévitable que la mère soit renvoyée dans son pays vu son statut d'immigration.

Dans E.M. (Lebanon) v. Secretary of State for the Home Department [2008] UKHL 64, [2008] 3 W.L.R. 931, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 994], un enfant avait été enlevé de son pays de résidence habituelle, qui n'était pas partie à aucune convention relative à l'enlèvement. Il s'agissait en l'espèce d'une affaire d'immigration. La demande d'asile de la mère avait été refusée mais son argument selon lequel le retour aurait violé son droit et le droit de son enfant au respect de la vie familiale selon l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH) avait finalement prévalu. Toutefois, il importe de noter qu'en l'espèce la vie familiale de l'enfant se résumait à sa vie avec sa mère puisque que le père n'avait eu aucun contact avec lui depuis sa naissance. Par une majorité de 4 contre 1, les juges estimèrent que le droit de la famille libanais, quoique de nature discriminatoire puisqu'il imposait le transfert automatique de la responsabilité de l'enfant de la mère au père le jour de son 7ème anniversaire, ne violait pas en principe la CEDH.