HC/E/ZA 309
Sudáfrica
Constitutional Court of South Africa (Sudáfrica)
última instancia
Canadá
Sudáfrica
12 April 2000
Definitiva
Derechos de custodia - art. 3 | Grave riesgo - art. 13(1)(b) | Compromisos | Derechos humanos - art. 20 | Cuestiones procesales
Apelación concedida, restitución ordenada sujeta a los compromisos asumidos
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La madre alegó que el padre no tenía ningún derecho de custodia. Se fundó en el fallo de la Cámara de Apelaciones de los EE.UU. para el segundo distrito en Croll v. Croll que una cláusula de no traslado no puede fundar un derecho de custodia. El Tribunal Constitucional observó que este último fallo era contrario al peso de la autoridad, además atrajo la atención al fallo en disenso de Sotomayor J. que establecía que una cláusula de no traslado se ajustaba cómodamente a la categoría de derechos que el Convenio busca proteger. El Tribunal Constitucional sostuvo que de todas formas los hechos de los dos casos eran diferentes, dado que en el caso presente los padres habían acordado que la menor sería restituida a Canadá en una fecha determinada. El Tribunal Constitucional llegó a la conclusión de que la retención de la menor en Sudáfrica constituyó una violación de los derechos del padre conforme al acuerdo.
El Tribunal Constitucional observó que debería reconocerse que la violencia doméstica induce especialmente a las madres de niños pequeños a buscar protección para ellas y sus hijos escapando hacia otras jurisdicciones. Aceptó que cuando hay un patrón de violencia doméstica establecido, aunque no esté dirigido al menor, es posible que una restitución pudiera ponerlo en grave peligro. Se presentaron pruebas de que la madre había sufrido varias instancias de violencia a manos del padre. También se presentó el hecho de que la madre no tenía una red de apoyo en Columbia Británica y corría el riesgo de ser arrestada a su regreso. El Tribunal Constitucional reconoció que un conflicto matrimonial casi siempre tiene efectos adversos para los hijos de un matrimonio y que esto se agrava cuando se disputa la custodia. Aceptó que la madre se encontraba en una situación hostil. Sin embargo, llegó a la conclusión de que la menor no se enfrentaría a ningún riesgo físico si fuera restituida, mientras que el daño psicológico que se alegó que ella sufriría no era grave conforme lo previsto en el Artículo 13. El Tribunal sostuvo que este riesgo era la consecuencia natural de su retención y del conflicto de la custodia objetada. También estableció: “Es un daño que todos los menores que están sujetos a sustracción y restitución por orden judicial pueden sufrir, y que el Convenio prevé y tiene en cuenta al disponer la reparación” El Tribunal sostuvo que la orden de restitución debería asegurar que la madre pudiera volver a Canadá sin correr riesgo de ser arrestada. Dispuso que si la madre debía acompañar a la hija, no se le debería exigir que abandonara Sudáfrica hasta que hubiera una orden de la Corte Suprema de Columbia Británica que dejara sin efecto la acción penal. El Tribunal exigió el compromiso del padre de que obtendría dicha orden. El Tribunal observó que el padre podría obtener asistencia de las autoridades centrales sudafricanas y de Columbia Británica.
El Tribunal exigió importantes compromisos de parte del padre solicitante. Estos se relacionaron no sólo con el desistimiento de las acusaciones penales contra la madre, sino también la custodia, el mantenimiento y otros gastos auxiliares que la madre y la menor debían enfrentar a su regreso. El padre también debía obtener una orden de la Corte Suprema de Columbia Británica en los mismos términos del compromiso que había asumido.
La madre luego argumentó que una orden de restitución entraría en conflicto con el Artículo 28(2) de la constitución sudafricana que dispone que en cualquier asunto relacionado con un menor sus intereses son de fundamental importancia. Sin decidir sobre el asunto, el Tribunal estaba preparado para asumir que los intereses de corto plazo de un menor no siempre pueden ser satisfechos mediante una restitución inmediata. En ese sentido, el Tribunal estaba preparado para aceptar que la Ley pudiera no ser coherente con el Artículo 28(2). Sin embargo, el Tribunal señaló que el Artículo 36 de la Constitución mediante el cual los derechos constitucionales pueden ser limitados cuando la limitación es razonable y justificable en una sociedad abierta y democrática basada en la dignidad humana, la igualdad y la libertad. Observó que el alcance de la supuesta limitación quedaba sustancialmente mitigado por las excepciones dispuestas por los Artículos 13 y 20. El Tribunal también señaló la posibilidad de conformar una orden de protección para garantizar que la limitación fue estrechamente diseñada para lograr los importantes objetivos del Convenio. Sobre esta base, el Tribunal llegó a la conclusión de que la Ley que incorpora el Convenio es coherente con la Constitución.
Se ordenó a la madre pagar los gastos del padre. Deberá observarse asimismo que pasaron menos de 5 meses entre la retención ilícita y la decisión del Tribunal Constitucional de Sudáfrica.
Los tribunales de una abrumadora mayoría de Estados contratantes han aceptado que el derecho a oponerse a la salida del menor de la jurisdicción equivale a un derecho de custodia a los fines del Convenio. Véanse:
Australia
En el caso Marriage of Resina [1991] FamCA 33, [Cita INCADAT: HC/E/AU 257];
State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567 [Cita INCADAT: HC/E/AU 232];
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 de septiembre de 1999, Tribunal de Familia de Australia (Brisbane) [Cita INCADAT: HC/E/AU 294];
Austria
2 Ob 596/91, Oberster Gerichtshof, 05/02/1992 [Cita INCADAT: HC/E/AT 375];
Canadá
Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR 551, 6 RFL (4th) 290 [Cita INCADAT: HC/E/CA 11];
La Corte Suprema estableció una distinción entre una cláusula de no traslado en una orden de custodia provisoria y en una orden definitiva. Sugirió que si una cláusula de no traslado incluida en una orden de custodia definitiva se considerara equivalente a un derecho de custodia a los fines del Convenio, ello tendría serias implicancias para los derechos de movilidad de la persona que ejerce el cuidado principal del menor.
Thorne v. Dryden-Hall, (1997) 28 RFL (4th) 297 [Cita INCADAT: HC/E/CA 12];
Decision of 15 December 1998, [1999] R.J.Q. 248 [Cita INCADAT: HC/E/CA 334];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654, [1989] 2 All ER 465, [1989] 1 FLR 403, [1989] Fam Law 228 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 34];
Re D. (A Child) (Abduction: Foreign Custody Rights) [2006] UKHL 51, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 880];
Francia
Ministère Public c. M.B., 79 Rev. crit. 1990, 529, note Y. Lequette [Cita INCADAT: HC/E/FR 62];
Alemania
2 BvR 1126/97, Bundesverfassungsgericht, (Tribunal Constitucional Federal), [Cita INCADAT: HC/E/DE 338];
10 UF 753/01, Oberlandesgericht Dresden, [Cita INCADAT: HC/E/DE 486];
Reino Unido - Escocia
Bordera v. Bordera 1995 SLT 1176 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 183];
A.J. v. F.J. [2005] CSIH 36, 2005 1 SC 428 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 803];
Sudáfrica
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC), [Cita INCADAT: HC/E/ZA 309];
Suiza
5P.1/1999, Tribunal fédéral suisse, (Swiss Supreme Court), 29 March 1999, [Cita INCADAT: HC/E/CH 427].
Estados Unidos de América
[Traducción en curso - Por favor remítase a la versión inglesa]
Right to Object to a Removal
[Traducción en curso - Por favor remítase a la versión inglesa]
Para comentarios académicos véanse:
P. Beaumont & P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 75 ss;
M. Bailey, The Right of a Non-Custodial Parent to an Order for Return of a Child Under the Hague Convention, Canadian Journal of Family Law, 1996, p. 287.
C. Whitman, Croll v Croll: The Second Circuit Limits 'Custody Rights' Under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, 2001 Tulane Journal of International and Comparative Law 605.
En curso de elaboración.
Los tribunales han respondido de diferentes maneras al enfrentarse a alegaciones de que el padre privado del menor se ha comportado en forma inadecuada o ha abusado sexualmente de los menores víctimas de traslado o retención ilícitos. En los casos más claros, las acusaciones pueden simplemente desestimarse por resultar infundadas. Cuando ello no es posible, la opinión de los tribunales se ha dividido en cuanto a si una investigación exhaustiva debería llevarse a cabo en el Estado de refugio o si la evaluación pertinente debería efectuarse en el Estado de residencia habitual, conjuntamente con la adopción de medidas provisorias a fin de proteger al menor al momento de su restitución.
- Acusaciones desestimadas
Bélgica
Civ Liège (réf) 14 mars 2002, Ministère public c/ A [Referencia INCADAT: HC/E/BE 706]
El padre afirmaba que la madre pretendía la restitución de la menor a fin de lograr que la declararan mentalmente incapaz y de vender sus órganos. El Tribunal resolvió, sin embargo, que si bien el padre era firme en sus acusaciones, ellas carecían de sustento probatorio.
Canadá (Québec)
Droit de la famille 2675, No 200-04-003138-979 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 666]
El tribunal sostuvo que si la madre hubiera estado seriamente preocupada por su hijo, no lo habría dejado al cuidado del padre en vacaciones luego de lo que ella afirmaba había sido un incidente grave.
J.M. c. H.A., No500-04-046027-075 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 968]
La madre sostuvo que surgía un riesgo grave debido a que el padre era un predador sexual. El Tribunal destacó que dichas alegaciones habían sido rechazadas en procesos extranjeros. Del mismo modo, resaltaba que los procesos en aplicación del Convenio se ocupaban de la restitución del menor y no de la cuestión de la custodia. Se consideró que los temores de la madre y los abuelos maternos eran muy irracionales, y que se carecía de pruebas que acreditaran el accionar corrupto de las autoridades judiciales del Estado de residencia habitual. En cambio, el tribunal expresó su preocupación por los actos de los miembros de la familia materna (que había sustraído al menor a pesar de la existencia de tres órdenes judiciales en contrario), al igual que por el estado mental de la madre, quien había mantenido al menor en un estado de temor hacia el padre.
Francia
CA Amiens, 4 mars 1998, No de RG 5704759 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 704]
El Tribunal rechazó la alegación de violencia física contra el padre, que de haber existido, no era del nivel exigido para activar el artículo 13(1)(b).
Nueva Zelanda
Wolfe v. Wolfe [1993] NZFLR 277 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 303]
El Tribunal rechazó los argumentos de la madre según los cuales las supuestas prácticas sexuales del padre pondrían al menor en grave riesgo de daño. El Tribunal sostuvo que no había evidencia alguna de que la restitución expondría al menor al nivel de riesgo exigido para que activar la aplicación del artículo 13(1)(b).
Suiza
Obergericht des Kantons Zürich (tribunal de apelaciones del cantón de Zurich), 28/01/1997, U/NL960145/II.ZK [Referencia INCADAT: HC/E/CH 426]
La madre alegó que el padre representaba un peligro para los menores, ya que, entre otras cosas, había abusado sexualmente de la hija. Al rechazar la acusación, el Tribunal destacó que la madre anteriormente había estado dispuesta a dejar a los menores al cuidado exclusivo del padre mientras ella viajaba al exterior.
Orden de restitución e investigación a llevarse a cabo en el Estado de residencia habitual
Reino Unido - Inglaterra y Gales
N. v. N. (Abduction: Article 13 Defence) [1995] 1 FLR 107 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 19]
El riesgo al que podía estar expuesta la hija debía investigarse en el marco del proceso de custodia en curso en Australia. Mientras tanto, la menor necesitaba protección. No obstante, tal protección no requería el rechazo de la solicitud de su restitución. El riesgo de daño físico que podía existir surgía del contacto permanente con el padre sin supervisión, y no de la restitución a Australia.
Re S. (Abduction: Return into Care) [1999] 1 FLR 843 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 361]
Se argumentó que las acusaciones de abuso sexual por parte del concubino de la madre eran de naturaleza tal como para activar la excepción del artículo 13(1)(b). Este argumento fue rechazado por el Tribunal. El Tribunal señaló que las autoridades suecas habían tomado conocimiento del caso y adoptado las medidas necesarias para asegurarse de que la menor estaría protegida desde el momento de su restitución: se la colocaría en un hogar de análisis con su madre. Si la madre no estuviera de acuerdo con esto, la menor quedaría bajo la guarda del Estado. El Tribunal también señaló que para ese momento la madre se había separado de su concubino.
Finlandia
Corte Suprema de Finlandia 1996:151, S96/2489 [Referencia INCADAT: HC/E/FI 360]
Al considerar si las acusaciones de abuso sexual de una hija por parte de su padre constituían una barrera para la restitución de los menores, el Tribunal destacó que uno de los objetivos del Convenio de La Haya es que el foro para la determinación de cuestiones de custodia no ha de cambiarse a voluntad, y que la credibilidad de las alegaciones respecto de las características personales del demandante sea investigada más adecuadamente en el Estado de residencia habitual en común de los esposos. Asimismo, el Tribunal destacó que no surgía un grave riesgo de daño si la madre regresaba con los menores y procuraba que sus condiciones de vida se organizaran en aras de su interés superior. En consecuencia, el Tribunal determinó que no existía barrera alguna para la restitución de los menores.
Irlanda
A.S. v. P.S. (Child Abduction) [1998] 2 IR 244 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 389]
La Corte Suprema irlandesa aceptó que existían pruebas que demostraban, prima facie, el abuso sexual por parte del padre y que las menores no debían ser restituidas a su cuidado. Sin embargo, determinó que el juez de primera instancia se había equivocado al concluir que restituir a las menores a Inglaterra representaba un riesgo grave. A la luz de los compromisos otorgados por el padre, restituir a las menores para que vivieran en el hogar anterior del matrimonio bajo el cuidado exclusivo de la madre no las expondría a ningún riesgo grave.
- Investigación en el Estado de refugio
China - (Región Administrativa Especial de Hong Kong)
D. v. G. [2001] 1179 HKCU 1 [Referencia INCADAT: HC/E/HK 595]
El Tribunal de Apelaciones criticó el hecho de que la resolución de restitución había sido condicionada a los actos de una tercera parte (la Autoridad Central de Suiza) sobre la cual el tribunal de Hong Kong no tiene jurisdicción ni ejerce control. El Tribunal dictaminó que a menos que las declaraciones pudieran ser descartadas absolutamente, o que luego de la investigación dichas declaraciones no resultaran ser sustanciosas, era casi inconcebible que el tribunal de primera instancia, ejerciendo su discreción en forma razonable y responsable, decidiera restituir a la menor al ambiente en el cual el supuesto abuso había tenido lugar.
Estados Unidos de América
Danaipour v. McLarey, 286 F.3d 1 (1st Cir. 2002) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 459]
El Tribunal de Apelaciones para el Primer Circuito resolvió que debía tenerse extremo cuidado antes de restituir al menor cuando existían pruebas contundentes de que había sido víctima de abuso sexual. Asimismo, afirmó que todo tribunal debería ser particularmente cauteloso acerca del uso de compromisos potencialmente inexigibles para intentar proteger a un menor en tales situaciones.
Kufner v. Kufner, 519 F.3d 33 (1st Cir. 2008) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 971]
El Tribunal de Distrito había designado a una experta independiente en pediatría, abuso de menores, abuso sexual de menores y pornografía infantil a efectos de evaluar si las fotografías de los hijos constituían pornografía infantil y si los problemas de conducta que sufrían los menores eran signos de abuso sexual. La experta informó que no había pruebas que sugirieran que el padre fuera pedófilo, que le atrajeran sexualmente los menores o que las fotografías fueran pornográficas. Aprobó las investigaciones alemanas y afirmó que constituían evaluaciones precisas y que sus conclusiones eran congruentes con sus observaciones. Determinó que los síntomas que los niños mostraban eran congruentes con el estrés de sus vidas ocasionado por la áspera batalla por su custodia. Recomendó que los niños no fueran sometidos a más evaluaciones de abuso sexual, dado que ello incrementaría sus ya peligrosos niveles de estrés.
- Restitución denegada
Reino Unido - Escocia
Q., Petitioner [2001] SLT 243 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 341]
El Tribunal sostuvo que existía una posibilidad de que las acusaciones de abuso fueran ciertas. También era posible que se permitiera, si la menor era restituida, que estuviera en compañía del supuesto abusador sin supervisión. El Tribunal igualmente observó que un tribunal de otro Estado contratante del Convenio de La Haya podría proporcionar la protección adecuada. Por consiguiente, era posible que un menor fuera restituido cuando se había hecho una acusación de abuso sexual. Sin embargo, en función de los hechos del caso, el Tribunal decidió que, a la luz de lo que había sucedido en Francia durante el curso de las distintas actuaciones legales, los tribunales del lugar posiblemente no podían o no querían brindar la protección adecuada a los menores. Por lo tanto, la restitución de la niña implicaría un grave riesgo de exponerla a daño físico o psicológico, o bien someterla a una situación intolerable.
Estados Unidos de América
Danaipour v. McLarey, 386 F.3d 289 (1st Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 597]
Luego de pronunciarse por la existencia de abuso sexual, el Tribunal de Apelaciones resolvió que ello tornaba irrelevantes los argumentos del padre según los cuales los tribunales de Suecia podían adoptar medidas atenuantes a fin de impedir mayores daños luego de la restitución de los menores. El Tribunal de Apelaciones sostuvo que, en dichas circunstancias, el artículo 13(1)(b) no requería la consideración por separado ni de los compromisos ni de las medidas que los tribunales del país de residencia habitual podrían adoptar.
(Autor: Peter McEleavy, abril de 2013)
En un número de Estados contratantes ha surgido una práctica para que las órdenes de restitución estén sujetas al cumplimiento de determinados requisitos o compromisos específicos. A fin de asegurar que tales medidas de protección sean ejecutables, se le puede exigir al solicitante que registre estas medidas en términos idénticos o equivalentes en el Estado de residencia habitual del menor. Por lo general se hace referencia a estas órdenes replicadas como de "restitución segura" u "órdenes espejo".
En las siguientes jurisdicciones, las órdenes de restitución se han sometido al dictado de una orden de restitución segura u órdenes espejo:
Australia
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane), [Referencia INCADAT: HC/E/AU 294];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re W. (Abduction: Domestic Violence) [2004] EWHC 1247, [2004] 2 FLR 499 [Referencia INCADAT: HC/E/ UKe 599];
Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 842, [2008] 2 F.L.R. 1649, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 982];
Sudáfrica
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC), [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 309];
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 900].
El Juzgado Segundo de Niñez y Adolescencia de Panamá hizo lugar a una solicitud por parte del High Court inglés de medidas de protección accesorias a una orden sobre un derecho de visita internacional que debían ser registradas en el Estado en el que tendría lugar la visita. Véase:
Ruling Nº393-05-F, [Cita INCADAT: HC/E/PA 872].
Una solicitud de que una orden de restitución quedara sujeta a la implementación de órdenes espejo fue rechazada en
Israel
Family Application 8743/07 Y.D.G. v T.G., [Referencia INCADAT: HC/E/IL 983].
El Tribunal de Familia de Jerusalén decidió que dado que las acusaciones contra el padre no habían sido confirmadas, no había fundamentos para imponer condiciones para el regreso seguro del niño, más que ordenar que el padre deposite una suma de dinero de modo de garantizar su compromiso de permitirles vivir en su apartamento. No había necesidad de obtener una orden espejo de los tribunales de Estados Unidos, ya que la demora que ello produciría generaría un daño a los niños.
Preparación del análisis de jurisprudencia de INCADAT en curso.
otros Estados Contratantes, se determinó que el Convenio es compatible con las constituciones nacionales o cartas de derechos, ver:
Argentina
W. v. O., 14 June 1995, Argentine Supreme Court of Justice, [Cita INCADAT: HC/E/AR 362];
Bélgica
N° 03/3585/A, Tribunal de première instance de Bruxelles, [Cita INCADAT: HC/E/BE 547];
Canadá - Carta Canadiense de Derechos y Libertades
Parsons v. Styger, (1989) 67 OR (2d) 1, [Cita INCADAT: HC/E/CA 16];
Y.D. v. J.B., [1996] R.D.F. 753 (Que.C.A.), [Cita INCADAT: HC/E/CA/ 369];
República Checa
III. ÚS 440/2000 DAOUD / DAOUD, 7 December 2000, Ústavní soud Èeské republiky (Constitutional Court of the Czech Republic);[Cita INCADAT: HC/E/CZ 468];
Alemania
2 BvR 982/95 and 2 BvR 983/95, Bundesverfassungsgericht, [Cita INCADAT: HC/E/DE 310];
2 BvR 1126/97, Bundesverfassungsgericht, [Cita INCADAT: HC/E/DE 338];
Irlanda
C.K. v. C.K. [1993] ILRM 534, [Cita INCADAT: HC/E/IE 288];
W. v. Ireland and the Attorney General and M.W. [1994] ILRM 126, [Cita INCADAT: HC/E/IE 289];
Sudáfrica
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC), [Cita INCADAT: HC/E/ZA 309];
Suiza
5P.1/1999, Bundesgericht, [Cita INCADAT: HC/E/CH 427];
5A_479/2007 /frs, Bundesgericht, II. Zivilabteilung, [Cita INCADAT: HC/E/CH 953];
Estados Unidos de América
Fabri v. Pritikin-Fabri, 221 F. Supp. 2d 859 (2001); [Cita INCADAT: HC/E/US 484];
Kufner v. Kufner, 519 F.3d 33 (1st Cir. 2008), [Cita INCADAT: HC/E/US 971];
Rodriguez v. Nat'l Ctr. for Missing & Exploited Children, 2005 U.S. Dist. LEXIS 5658 (D.D.C., Mar 31, 2005) [Cita INCADAT: HC/E/US 799].
Sin embargo, en España, se hizo lugar a varias impugnaciones, ver:
Re S., Auto de 21 abril de 1997, Audiencia Provincial Barcelona, Sección 1a [Cita INCADAT: HC/E/ES 244];
Carrascosa v. McGuire, 520 F.3d 249 (3rd Cir. 2008) [Cita INCADAT: HC/E/USf 970].