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Nombre del caso
5A_479/2007 /frs, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile)
Referencia INCADAT
HC/E/CH 953
Tribunal
Suiza
última instancia
Estados involucrados
Estados Unidos de América
Suiza
Fallo
17 October 2007
Definitiva
Derechos de custodia - art. 3 | Derechos humanos - art. 20 | Cuestiones procesales
Apelación concedida, restitución ordenada
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INCADAT comentario
Mecanismo de restitución del artículo 12
Ejercicio efectivo de los derechos de custodia
Derechos de custodia imperfectos
Declaración del artículo 15
SUMARIO
Sumario disponible en
FR
Faits
Le 25 avril 2006, le père obtint d'un tribunal de Floride la garde provisoire de l'enfant ainsi qu'une interdiction pour la mère de quitter la Floride avec l'enfant. A cette période, la mère et l'enfant se trouvaient effectivement en Floride. Le 26 mai 2006, la mère quitta les Etats-Unis avec l'enfant et alla en Espagne, puis, à partir du 4 juillet 2006, en Suisse.
Le père obtint encore plusieurs décisions en Floride dont l'une de novembre 2006 attestait de ce que le père avait eu jusqu'en mars 2006 un droit de garde (« inherent custodial right ») et déclarait le déplacement illicite au sens de la Convention de La Haye. Le 8 juin 2007 le Tribunal tutélaire de Genève rejeta la demande de retour du père. Le 22 août 2007, l'autorité de surveillance des tutelles confirma cette décision. Le père forma un recours devant le Tribunal fédéral.
Dispositif
Motifs
Droit de garde - art. 3
L'autorité cantonale avait considéré qu'après la séparation des parties, aucun droit de visite en faveur du père n'avait été fixé, qu'il n'avait pas fait de démarche pour faire reconnaitre sa paternité et que la garde n'avait été attribuée au père qu'après le déplacement de l'enfant.
Le Tribunal fédéral rappela que pour connaitre l'attributaire de la garde, il convenait de se référer uniquement à l'ordre juridique de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant avant le déplacement et ajouta que la condition de l'art 3 est remplie lorsqu'une partie viole une limitation territoriale judiciaire ou conventionnelle lui faisant défense de résider dans un autre Etat avec l'enfant.
Le Tribunal observa que l'Etat requis pouvait tenir compte directement du droit et des décisions judiciaires ou administratives reconnues formellement ou non dans l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant, et qu'une déclaration relative au droit de garde établie par les juridictions du lieu de résidence habituelle de l'enfant liait en principe les juridictions de l'Etat requis.
Une attestation de l'article 15 pouvait être établie valablement même en l'absence du parent qui a enlevé l'enfant. Il constata que les auteurs sont divisés quant à la force obligatoire de cette attestation pour les juridictions de l'Etat requis mais estima que la question pouvait rester ouverte en l'espèce.
Le Tribunal souligna que la mère avait quitté les Etats-Unis en violation de l'interdiction de sortie du territoire du 25 avril 2006, que la déclaration du tribunal de Floride du 4 mai 2006 reconnaissait certains droits du père sur sa fille et liait les juridictions suisses et enfin que la décision du 6 novembre 2006, expressément qualifiée de décision de l'article 15 reconnaissait la violation du droit de garde et l'illicéité du déplacement.
Le Tribunal conclut que les autorités helvétiques pouvaient s'en tenir aux droits constatés par le tribunal de Floride et qu'il convenait de conclure que le père avait un droit de garde légitime au moment du déplacement.
Exercice effectif de la garde :
Le Tribunal expliqua que cette condition devait être admise largement et était présumée remplie lorsque le parent victime engage une procédure de retour. Il clarifia que l'autorité requise n'avait pas à initier des vérifications à ce sujet sauf s'il apparaissait que le requérant avait renoncé à son droit et qu'en cas de doute, la charge de la preuve appartient au parent rapteur (art 13 alinéa 1a).
Il précisa que les exceptions étaient d'interprétation stricte, le parent rapteur ne devant tirer aucun avantage de sa voie de fait. L'absence de garde effective devait être reconnue lorsqu'il apparaissait clairement que le titulaire de la garde ne se souciait pas de son enfant et avait abandonné l'exercice de son droit. Des contacts réguliers suffisaient à écarter ce motif de refus même si l'enfant était placé chez des tiers.
Le Tribunal constata que le père avait été en contact avec l'enfant jusqu'en mars 2006 puis n'avait cessé de réclamer sans succès à la mère le droit de voir l'enfant après leur départ de Floride. La mère ne devait pas profiter de son propre comportement. Il conclut donc que l'autorité cantonale avait enfreint les art 3 et 13 alinéa 1 a en refusant d'ordonner le retour.
Inchoate right :
Le Tribunal estima qu'il était superflu d'examiner si les juridictions de Floride avaient eu, comme le père le prétendait, la garde de l'enfant (comme cela s'entend dans les juridictions anglaises ou écossaises).
Droits de l'homme - art. 20
Le Tribunal expliqua que la violation des garanties fondamentales de l'Etat requis ne pouvait être invoquée comme motif de refus que si elle était grave et liée directement à la situation en cas de retour de l'enfant. La mère invoquait dans ce cadre l'absence de notification des décisions du 25 avril et du 4 mai 2006. Le tribunal estima que cette circonstance n'était en aucune façon liée à la situation en cas de retour et ne pouvait donc y faire obstacle.
Droits de l'homme - art. 20
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Questions procédurales
Le Tribunal fédéral rappela qu'il examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis.
Il ajouta que les décisions statuant sur le retour d'un enfant en application de la CEIE ne sont pas des affaires civiles mais des affaires d'entraide administrative entre les Etats contractants liée cependant directement au respect et à la mise en oeuvre du droit civil étranger. Le délai de recours est de 10 jours.
Le recours en matière civile peut être interjeté, notamment, pour violation du droit international dont le Tribunal fédéral examine librement le respect. Le recours ne peut critiquer les constatations de fait de l'autorité cantonale que si ces faits ont été établis de façon manifestement inexacte, à savoir arbitraire ou en violation du droit au sens de l'art. 95 LTF et que la correction du vice est susceptible d'influer le sort de la cause.
Le Tribunal, après avoir accueilli le recours contre l'ordonnance de non-retour, décida que l'urgence imposait qu'il ordonne lui-même le retour et donna à la mère jusqu'à fin novembre 2007 pour ramener sa fille aux Etats-Unis.
Commentaire INCADAT
Exercice effectif de la garde
Les juridictions d'une quantité d'États parties ont également privilégié une interprétation large de la notion d'exercice effectif de la garde. Voir :
Australie
Director General, Department of Community Services Central Authority v. J.C. and J.C. and T.C. (1996) FLC 92-717 [Référence INCADAT : HC/E/AU 68] ;
Autriche
8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof, 30/10/2003 [Référence INCADAT: HC/E/AT 548] ;
Belgique
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003 [Référence INCADAT: HC/E/BE 545] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [1996] 1 FCR 46, [1995] Fam Law 351 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 37] ;
France
Ministère Public c. M.B. Cour d'Appel d'Aix en Provence (6e Ch.) 23 Mars 1989, 79 Rev. crit. 1990, 529 note Y. Lequette [Référence INCADAT : HC/E/FR 62] ;
CA Amiens 4 mars 1998, n° 5704759 [Référence INCADAT : HC/E/FR 704] ;
CA Aix en Provence 8/10/2002, L. v. Ministère Public, Mme B et Mesdemoiselles L (N° de rôle 02/14917) [Référence INCADAT : HC/E/FR 509] ;
Allemagne
11 UF 121/03, Oberlandesgericht Hamm, [Référence INCADAT : HC/E/DE 822] ;
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Référence INCADAT : HC/E/DE 491] ;
Nouvelle-Zélande
The Chief Executive of the Department for Courts for R. v. P., 20 September 1999, Court of Appeal of New Zealand [Référence INCADAT : HC/E/NZ 304] ;
Royaume-Uni - Écosse
O. v. O. 2002 SC 430 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 507].
Dans cette décision, la « Court of Session », Cour suprême écossaise, estima que ce serait peut-être aller trop loin que de suggérer, comme les juges américains dans l'affaire Friedrich v. Friedrich, que seuls des actes d'abandon clairs et dénués d'ambiguïté pouvaient être interprétés comme impliquant que le droit de garde n'était pas exercé effectivement. Toutefois, « Friedrich » fut approuvée dans une affaire écossaise subséquente:
S. v. S., 2003 SLT 344 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 577].
Cette interprétation fut confirmée par la cour d'appel d'Écosse :
A.J. v. F.J. 2005 CSIH 36 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 803].
Suisse
K. v. K., 13 février 1992, Tribunal cantonal de Horgen [Référence INCADAT : HC/E/SZ 299] ;
449/III/97/bufr/mour, Cour d'appel du canton de Berne, [Référence INCADAT : HC/E/CH 433];
5A_479/2007/frs, Tribunal fédéral, IIè cour civile, [Référence INCADAT : HC/E/CH 953];
États-Unis d'Amérique
Friedrich v. Friedrich 78 F.3d 1060 (6th Cir) [Référence INCADAT : HC/E/USf 82] ;
Sealed Appellant v. Sealed Appellee, 15 December 2004, United States Court of Appeals for the Fifth Circuit [Référence INCADAT : HC/E/US 779] ;
Abbott v. Abbott, 130 S. Ct. 1983 (2010), [Référence INCADAT : HC/E/USf 1029].
Sur cette question, voir : P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, OUP, Oxford, 1999 p. 84 et seq.
Droit de garde implicite
La notion de « droit de garde implicite », laquelle permet à certaines parties non-gardiennes s'étant activement occupées d'enfants finalement déplacés ou retenus à l'étranger de faire utilement valoir une demande de retour sur le fondement de la Convention a vu le jour dans l'affaire Re B. (A Minor) (Abduction) [1994] 2 FLR 249 [Référence INCADAT :HC/E/UKe 4].
La notion a été réutilisée dans :
Re O. (Child Abduction : Custody Rights) [1997] 2 FLR 702, [1997] Fam Law 781 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 5];
Re G. (Abduction: Rights of Custody) [2002] 2 FLR 703 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 505].
Le concept de droit de garde implicite a également été discuté dans :
Re W. (Minors) (Abduction: Father's Rights) [1999] Fam 1 [Référence INCADAT : HC/E/Uke 503];
Re B. (A Minor) (Abduction: Father's Rights) [1999] Fam 1 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 504];
Re G. (Child Abduction) (Unmarried Father: Rights of Custody) [2002] EWHC 2219 (Fam); [2002] ALL ER (D) 79 (Nov), [2003] 1 FLR 252 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 506].
Dans une autre décision anglaise de première instance, Re J. (Abduction: Declaration of Wrongful Removal) [1999] 2 FLR 653 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 265], la question s'était posée de savoir si ce concept était conforme à la décision de la Chambre des Lords dans l'affaire Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Référence INCADAT : HC/E/UKe 2]. Dans cette espèce, il fut considéré que la garde factuelle d'un enfant ne suffisait pas à représenter un véritable droit de garde au sens de la Convention.
Le concept de « droit de garde implicite » a été diversement accueilli à l'étranger.
Il a été bien accueilli dans la décision néo-zélandaise rendue en première instance dans l'affaire Anderson v. Paterson [2002] NZFLR 641 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 471].
Toutefois, ce concept a été clairement rejeté par la majorité de la cour suprême irlandaise dans l'affaire H.I. v. M.G. [1999] 2 ILRM 1; [2000] 1 IR 110 [Référence INCADAT : HC/E/IE 284]. Keane J. a estimé que « ce serait aller trop loin que de considérer que de mystérieux droits de garde implicites non reconnus officiellement par le droit de l'État requérant à une juridiction ou une partie les invoquant puissent être regardés par les juridictions de l'État requis comme susceptible de bénéficier de la protection conventionnelle. » [Traduction du Bureau Permanent]
La Cour de justice de l'Union européenne a confirmé par la suite la position adoptée par les tribunaux irlandais:
Case C-400/10 PPU J. McB. v. L.E., [Référence INCADAT : HC/E/ 1104].
La Cour de justice a indiqué dans sa décision que l'attribution des droits de garde, qui en vertu de la législation nationale ne pouvaient être attribués à un père non marié, serait incompatible avec les exigences de sécurité juridique et la nécessité de protéger les droits et libertés des autres personnes impliquées, notamment ceux de la mère.
Cette formulation laisse ouverte la question du statut du droit de garde implicite dans un État membre de l'Union européenne lorsque ce concept a été intégré au droit national. C'est le cas du Royaume-Uni (Angleterre et Pays de Galles), mais il convient de rappeler que conformément au Protocole (No 30) sur l'application de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne à la Pologne et au Royaume-Uni (OJ C 115/313, 9 Mai 2008), la CJUE ne pourrait en aucun cas constater une incompatibilité du droit britannique vis-à-vis de la Charte.
Pour une critique de ce droit, voir : P. Beaumont. et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 60.
Décision ou attestation selon l'article 15
Rôle et interprétation de l’article 15
L’article 15 constitue un mécanisme innovant qui traduit la coopération, élément central au fonctionnement de la Convention Enlèvement d’enfants de 1980. Cet article prévoit la possibilité pour les autorités d’un État contractant, avant de déposer une demande de retour, d’exiger que le demandeur obtienne, le cas échéant, de la part des autorités de l’État de résidence habituelle de l’enfant, une décision ou autre attestation constatant le caractère illicite du déplacement ou du non‑retour de l’enfant au sens de l’article 3 de la Convention. Les Autorités centrales des États contractants doivent, dans la mesure du possible, aider les demandeurs à obtenir cette décision ou attestation.
Portée du mécanisme de l’article 15 aux fins d’obtention de décisions ou d’attestations
Les États de tradition de common law sont divisés quant au rôle du mécanisme de l’article 15. Ils s’interrogent en particulier quant à la nature de la décision ; le tribunal de l’État de résidence habituelle de l’enfant doit-il statuer sur le caractère illicite du déplacement ou du non-retour ou se contenter d’établir si le demandeur est bel et bien titulaire du droit de garde en vertu du droit interne ? Cette distinction est indissociable de l’interprétation autonome du droit de garde et du caractère « illicite » aux fins de la Convention, autrement dit estime-t-on que le droit de garde a été violé.
Royaume-Uni – Angleterre et Pays de Galles
La Cour d’appel s’est prononcée en faveur d’une position très stricte quant à la portée du mécanisme de l’article 15 :
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809].
La Cour a conclu qu’il était difficile d’envisager des circonstances dans lesquelles une demande aux fins de l’article 15 peut avoir une quelconque utilité, si la demande d’attestation dans l’État requis a trait à un point d’interprétation autonome de la Convention (par ex., le caractère illicite).
Deak v. Deak [2006] EWCA Civ 830 [Référence INCADAT :HC/E/UKe 866].
La Chambre des Lords a néanmoins infirmé cette position dans l’affaire Deak :
Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2007] 1 AC 619, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].
Si l’utilité et le caractère contraignant d’une décision d’un tribunal étranger portant sur l’étendue des droits du demandeur ont fait l’unanimité, la Baronne Hale, suivie de Lord Hope et Lord Brown, a insisté sur le fait que le tribunal étranger était bien mieux placé qu’un tribunal anglais pour comprendre les véritables signification et effet de ses propres lois aux termes de la Convention.
Nouvelle-Zélande
Fairfax v. Ireton [2009] NZFLR 433 (NZ CA), [Référence INCADAT : HC/E/NZ 1018].
Se ralliant à la décision de la Cour d’appel anglaise dans l’affaire Hunter v. Morrow, la Cour d’appel néo-zélandaise a conclu, à la majorité, qu’un tribunal saisit d’une demande de décision ou d’attestation aux fins de l’article 15 devrait se contenter de consigner les questions relevant du droit national et ne pas s’aventurer à classer le déplacement comme illicite ou non. Ce dernier point relève exclusivement de la compétence des tribunaux de l’État de refuge, compte tenu de l’interprétation autonome de la Convention.
Statut d’une décision ou attestation de l’article 15
Le statut qu’il convient d’accorder à une décision ou attestation de l’article 15 s’est également révélé source de controverse, en particulier eu égard à la nature ou non probante d’une décision étrangère eu égard à l’existence ou non du droit de garde et quant au caractère illicite.
Australie
In the Marriage of R. v. R., 22 May 1991, transcript, Full Court of the Family Court of Australia (Perth), [Référence INCADAT : HC/E/AU 257];
La Cour a estimé que la décision ou attestation de l’article 15 n’était qu’indicative et qu’il appartenait aux tribunaux français de déterminer si le déplacement était illicite.
Royaume-Uni – Angleterre et Pays de Galles
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809].
La Cour d’appel a jugé que la décision ou attestation de l’article 15 n’était pas probante et a réfuté les conclusions de la Haute Cour néo-zélandaise quant au caractère illicite du déplacement ou du non-retour : M. v. H. [Custody] [2006] NZFLR 623 (HC), [Référence INCADAT : HC/E/UKe 1021]. Ce faisant, elle a indiqué que les tribunaux néo-zélandais ne reconnaissaient pas la distinction entre les droits de garde et d’accès, distinction admise au Royaume-Uni.
Deak v. Deak [2006] EWCA Civ 830, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 866].
La Cour d’appel a refusé les conclusions des tribunaux roumains indiquant que le père ne disposait pas du droit de garde en vertu de la Convention.
La Chambre des Lords a néanmoins infirmé cette position dans l’affaire Deak :
Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2007] 1 AC 619, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].
La Chambre des Lords a conclu à l’unanimité qu’en cas de demande de décision ou d’attestation en vertu de l’article 15, la décision du tribunal étranger quant à l’étendue du droit du demandeur doit être, sauf circonstances exceptionnelles (par ex. si la décision résulte d’une fraude ou viole les principes élémentaires de justice), considérée comme probante. Il n’existait en l’espèce aucune circonstance exceptionnelle, le tribunal de première instance et la Cour d’appel ont dont commis une erreur en ne tenant pas compte de la décision de la Cour d’appel de Bucarest et en autorisant la production de nouvelles preuves.
Pour ce qui est de la détermination des droits du parent, la Baronne Hale, suivie de Lord Hope et Lord Brown, a estimé que le tribunal de l’État requis pouvait refuser de s’y conformer, uniquement lorsque cette détermination est clairement contraire à l’interprétation internationale de la Convention, comme cela a pu être le cas dans l’affaire Hunter v. Murrow. Pour sa part, Lord Brown a jugé que la détermination des droits et du caractère illicite devait, en toutes circonstances, être jugée probante.
Suisse
5A_479/2007/frs, Tribunal fédéral, IIè cour civile, 17 octobre 2007, [Référence INCADAT : HC/E/CH 953].
La Cour suprême suisse a jugé qu’une conclusion quant au droit de garde serait, en principe, contraignante pour les autorités de l’État requis. Pour ce qui est des décisions ou attestations de l’article 15, la Cour a indiqué que les avis parmi les commentateurs étaient partagés quant à leurs effets et a refusé de se prononcer sur la question.
Conséquences pratiques d’une décision ou attestation de l’article 15
Le recours au mécanisme de l’article 15 provoquera inéluctablement des retards dans le cadre de la demande de retour, en particulier lorsque la décision ou attestation d’origine fait l’objet d’un appel interjeté par les autorités de l’État de résidence habituelle. Voir par exemple :
Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2007] 1 AC 619, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].
Cette réalité pratique a à son tour généré une grande quantité d’opinions de juges.
L’affaire Re D. a suscité de nombreuses opinions. Lord Carswell a affirmé qu’il conviendrait de limiter au minimum le recours à cette procédure. Lord Brown a indiqué qu’un tel mécanisme ne serait utilisé qu’à de rares occasions. Lord Hope a conseillé d’éviter de rechercher la perfection dans l’examen du caractère illicite du déplacement ou du non-retour ; il conviendrait selon lui d’établir un juste milieu entre le fait d’agir sur base d’informations trop faibles et d’en solliciter trop. La Baronne Hale a indiqué qu’en cas d’adhésion récente d’un État à la Convention, l’article 15 pouvait, en cas de doute, s’avérer utile aux fins d’obtention d’une décision contraignante sur le contenu et les effets du droit local.
Nouvelle-Zélande
Fairfax v. Ireton [2009] NZFLR 433 (NZ CA), [Référence INCADAT : HC/E/NZ 1018].
La Cour d’appel a, à la majorité, estimé que les demandes au titre de l’article 15 ne devraient être utilisées que très rarement entre l’Australie et la Nouvelle-Zélande, compte tenu de la similarité de ces deux ordres juridiques.
Solutions alternatives à une demande aux fins de l’article 15
Dans les cas où les tribunaux souhaitent simplement établir quel est le droit étranger à la lumière des informations disponibles, le recours à un expert en la matière peut apparaître comme une solution de rechange. L’expérience en Angleterre et au Pays de Galles a montré que cette méthode est loin d’être infaillible et qu’elle ne permet pas toujours de gagner du temps, voir :
Re F. (A Child) (Abduction: Refusal to Order Summary Return) [2009] EWCA Civ 416, [2009] 2 F.L.R. 1023, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 1020].
Dans ce dernier cas, le juge Thorpe a émis l’avis que l’on pourrait plus souvent recourir au Réseau judiciaire européen, par l’intermédiaire du Bureau international du droit de la famille au sein de la Royal Courts of Justice. Des conseils pratiques pourraient ainsi être émis quant à la meilleure marche à suivre dans un cas particulier : recourir conjointement à un unique expert ; solliciter une décision ou attestation en vertu de l’article 15 ; solliciter l’opinion d’un juge de liaison concernant le droit de son État, opinion qui ne serait pas contraignante mais qui pourrait aider les parties et le tribunal à distinguer le poids des arguments ou des intentions dans la contestation de la faculté du plaignant à remplir les conditions établies à l’article 3.