HC/E/USf 485
Estados Unidos de América - Competencia Federal
United States District Court for the Western District of Virginia (Estados Unidos)
Primera Instancia
Reino Unido - Escocia
Estados Unidos de América - Competencia Federal
11 October 2001
Se deja sin efectos en apelación
Derechos de custodia - art. 3 | Grave riesgo - art. 13(1)(b)
Restitución ordenada
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El tribunal advirtió que conforme la legislación escocesa la madre tenía en efecto el derecho de determinar el lugar de residencia del menor. Más aun, el padre se había comprometido a no sacar al niño de la jurisdicción. El tribunal también entendió que el Secretario Administrativo del Tribunal de Ayr, habiendo convenido el proceso de custodia, era una 'institución' que también tenía 'derechos de custodia' respecto del cuidado del menor. El tribunal señaló que la cuestión de si un tribunal podía tener derechos de custodia no había sido considerada anteriormente en los Estados Unidos. Al entender que un tribunal podía tener tales derechos, se hizo referencia a la jurisprudencia extranjera, en particular al fallo de la Cámara de los Lores (House of Lords) en Re H. (A Minor) (Abduction: Rights of Custody) [2000] 2 WLR 337; [2000] 2 All ER 1 [INCADAT cite: HC/E/UKe 268]. El tribunal de primera instancia reconoció las semejanzas entre el presente caso y el caso de Croll v. Croll, 229 F.3d 133 (2d Cir. September 20, 2000 cert. den. Oct. 9, 2001) [INCADAT cite: HC/E/USf 313] en el que la mayoría del Tribunal de Apelaciones del Circuito Segundo sostuvo que un derecho de custodia vinculaba más que un derecho negativo o de veto. El tribunal de primera instancia, sin embargo, advirtió que los derechos atribuidos conforme el derecho escocés no se trataban de derechos negativos o meramente de veto, eran más bien otorgamientos afirmativos de derechos de custodia. Más aun, el padre había demostrado su propia comprensión de estos derechos asumiendo un compromiso ante el Secretario Administrativo del Tribunal. De todas formas, el tribunal de primera instancia señaló que el presente caso podría distinguirse del caso Croll sobre la base de que ninguna de las disposiciones de Escocia caracterizaba la relación del padre con su hijo como una relación de custodia. Además, a diferencia del caso Croll, las disposiciones eran temporarias.
El tribunal rechazó el argumento del padre de que el menor se vería expuesto a un grave riesgo de daño en caso de restitución. Entendió que el tribunal de Escocia quería y podía proteger los intereses del menor. Asimismo, señalo que el tribunal de Ayr había expedido una orden prohibiendo a la madre insultar y amenazar verbalmente al padre, y que ello había limitado las visitas de la madre al menor. Así, aunque la aptitud de la madre era una cuestión auténtica, no había motivos para pensar que el tribunal de Ayr sería incapaz de proteger al niño.
La orden de restitución fue ejecutada y el menor volvió a Escocia. No obstante, el padre apeló la orden de restitución. La apelación fue considerada y admitida por el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito Cuarto el 15 de abril de 2003, véase: Fawcett v. McRoberts [Referencia INCADAT: HC/E/US 494]. Para consultar un ejemplo de otra decisión estadounidense en la que el tribunal de primera instancia marca una distinción con respecto al asunto Croll. Véase: Norden-Powers and Beveridge v. Beveridge, 125 F.Supp.2d 634 (E.D.N.Y.2000) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 464].
Los tribunales de una abrumadora mayoría de Estados contratantes han aceptado que el derecho a oponerse a la salida del menor de la jurisdicción equivale a un derecho de custodia a los fines del Convenio. Véanse:
Australia
En el caso Marriage of Resina [1991] FamCA 33, [Cita INCADAT: HC/E/AU 257];
State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567 [Cita INCADAT: HC/E/AU 232];
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 de septiembre de 1999, Tribunal de Familia de Australia (Brisbane) [Cita INCADAT: HC/E/AU 294];
Austria
2 Ob 596/91, Oberster Gerichtshof, 05/02/1992 [Cita INCADAT: HC/E/AT 375];
Canadá
Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR 551, 6 RFL (4th) 290 [Cita INCADAT: HC/E/CA 11];
La Corte Suprema estableció una distinción entre una cláusula de no traslado en una orden de custodia provisoria y en una orden definitiva. Sugirió que si una cláusula de no traslado incluida en una orden de custodia definitiva se considerara equivalente a un derecho de custodia a los fines del Convenio, ello tendría serias implicancias para los derechos de movilidad de la persona que ejerce el cuidado principal del menor.
Thorne v. Dryden-Hall, (1997) 28 RFL (4th) 297 [Cita INCADAT: HC/E/CA 12];
Decision of 15 December 1998, [1999] R.J.Q. 248 [Cita INCADAT: HC/E/CA 334];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654, [1989] 2 All ER 465, [1989] 1 FLR 403, [1989] Fam Law 228 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 34];
Re D. (A Child) (Abduction: Foreign Custody Rights) [2006] UKHL 51, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 880];
Francia
Ministère Public c. M.B., 79 Rev. crit. 1990, 529, note Y. Lequette [Cita INCADAT: HC/E/FR 62];
Alemania
2 BvR 1126/97, Bundesverfassungsgericht, (Tribunal Constitucional Federal), [Cita INCADAT: HC/E/DE 338];
10 UF 753/01, Oberlandesgericht Dresden, [Cita INCADAT: HC/E/DE 486];
Reino Unido - Escocia
Bordera v. Bordera 1995 SLT 1176 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 183];
A.J. v. F.J. [2005] CSIH 36, 2005 1 SC 428 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 803];
Sudáfrica
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC), [Cita INCADAT: HC/E/ZA 309];
Suiza
5P.1/1999, Tribunal fédéral suisse, (Swiss Supreme Court), 29 March 1999, [Cita INCADAT: HC/E/CH 427].
Estados Unidos de América
[Traducción en curso - Por favor remítase a la versión inglesa]
Right to Object to a Removal
[Traducción en curso - Por favor remítase a la versión inglesa]
Para comentarios académicos véanse:
P. Beaumont & P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 75 ss;
M. Bailey, The Right of a Non-Custodial Parent to an Order for Return of a Child Under the Hague Convention, Canadian Journal of Family Law, 1996, p. 287.
C. Whitman, Croll v Croll: The Second Circuit Limits 'Custody Rights' Under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, 2001 Tulane Journal of International and Comparative Law 605.
En curso de elaboración.