HC/E/CH 455
Suiza
Tribunal fédéral suisse (Suiza)
última instancia
Israel
Suiza
11 November 1999
Definitiva
Derechos de custodia - art. 3
Apelación desestimada, restitución ordenada
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La madre objetó el tener que probar que el padre había consentido al traslado de los niños. Afirmó que el Tribunal de Apelaciones había actuado de forma arbitraria al declarar que el padre se había negado a prestar su consentimiento.
Asimismo, alegó que la negativa del padre a permitir que el consejero matrimonial de la pareja testificara debía considerarse equivalente a una admisión, o al menos a una aceptación implícita, de lo que ella invocaba. La Corte Suprema declaró que no se había probado el consentimiento del padre y rechazó la argumentación de la madre.
La primera decisión de la Supreme Court (Corte Suprema) también se puede consultar en INCADAT [Referencia INCADAT: HC/E/CH 427].
Los tribunales de una abrumadora mayoría de Estados contratantes han aceptado que el derecho a oponerse a la salida del menor de la jurisdicción equivale a un derecho de custodia a los fines del Convenio. Véanse:
Australia
En el caso Marriage of Resina [1991] FamCA 33, [Cita INCADAT: HC/E/AU 257];
State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567 [Cita INCADAT: HC/E/AU 232];
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 de septiembre de 1999, Tribunal de Familia de Australia (Brisbane) [Cita INCADAT: HC/E/AU 294];
Austria
2 Ob 596/91, Oberster Gerichtshof, 05/02/1992 [Cita INCADAT: HC/E/AT 375];
Canadá
Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR 551, 6 RFL (4th) 290 [Cita INCADAT: HC/E/CA 11];
La Corte Suprema estableció una distinción entre una cláusula de no traslado en una orden de custodia provisoria y en una orden definitiva. Sugirió que si una cláusula de no traslado incluida en una orden de custodia definitiva se considerara equivalente a un derecho de custodia a los fines del Convenio, ello tendría serias implicancias para los derechos de movilidad de la persona que ejerce el cuidado principal del menor.
Thorne v. Dryden-Hall, (1997) 28 RFL (4th) 297 [Cita INCADAT: HC/E/CA 12];
Decision of 15 December 1998, [1999] R.J.Q. 248 [Cita INCADAT: HC/E/CA 334];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654, [1989] 2 All ER 465, [1989] 1 FLR 403, [1989] Fam Law 228 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 34];
Re D. (A Child) (Abduction: Foreign Custody Rights) [2006] UKHL 51, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 880];
Francia
Ministère Public c. M.B., 79 Rev. crit. 1990, 529, note Y. Lequette [Cita INCADAT: HC/E/FR 62];
Alemania
2 BvR 1126/97, Bundesverfassungsgericht, (Tribunal Constitucional Federal), [Cita INCADAT: HC/E/DE 338];
10 UF 753/01, Oberlandesgericht Dresden, [Cita INCADAT: HC/E/DE 486];
Reino Unido - Escocia
Bordera v. Bordera 1995 SLT 1176 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 183];
A.J. v. F.J. [2005] CSIH 36, 2005 1 SC 428 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 803];
Sudáfrica
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC), [Cita INCADAT: HC/E/ZA 309];
Suiza
5P.1/1999, Tribunal fédéral suisse, (Swiss Supreme Court), 29 March 1999, [Cita INCADAT: HC/E/CH 427].
Estados Unidos de América
[Traducción en curso - Por favor remítase a la versión inglesa]
Right to Object to a Removal
[Traducción en curso - Por favor remítase a la versión inglesa]
Para comentarios académicos véanse:
P. Beaumont & P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 75 ss;
M. Bailey, The Right of a Non-Custodial Parent to an Order for Return of a Child Under the Hague Convention, Canadian Journal of Family Law, 1996, p. 287.
C. Whitman, Croll v Croll: The Second Circuit Limits 'Custody Rights' Under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, 2001 Tulane Journal of International and Comparative Law 605.
En ocasiones, han surgido conflictos entre los tribunales de diferentes Estados contratantes acerca de los resultados en casos particulares. Esto se ha dado principalmente con respecto a la interpretación de los derechos de custodia o la cuestión separada pero relacionada de la "ilicitud" de un traslado o retención.
Conflictos relativos al alcance del concepto de "derechos de custodia"
Si bien la abrumadora mayoría de los Estados Contratantes han aceptado una interpretación uniforme de los derechos de custodia a los fines del Convenio, existen algunas diferencias.
Por ejemplo: en Nueva Zelanda prevalece una visión muy amplia - Gross v. Boda [1995] 1 NZLR 569 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 66]. Sin embargo, en partes de los Estados Unidos de América se favorece una visión restringida - Croll v. Croll, 229 F.3d 133 (2d Cir., 2000; cert. den. Oct. 9, 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 313].
Por consiguiente, cuando una solicitud de restitución involucra a alguno de estos Estados, puede surgir un conflicto con el otro Estado contratante acerca de si existe o no un derecho de custodia y, por lo tanto, si el traslado o la retención es ilícito.
Nueva Zelanda / Reino Unido - Inglaterra y Gales
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Referenciaa INCADAT: HC/E/UKe 809].
Una determinación de ilicitud por parte de los tribunales del Estado de residencia habitual del menor en Nueva Zelanda fue rechazada por el Tribunal de Apelaciones inglés que resolvió que el padre solicitante carecía de derechos de custodia en el sentido del Convenio.
Reino Unido - Escocia / Estados Unidos de América (Virginia)
Fawcett v. McRoberts, 326 F.3d 491, 500 (4th Cir. 2003), certificación denegada 157 L. Ed. 2d 732, 124 S. Ct. 805 (2003) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 494].
Según el Derecho escocés, el traslado del menor constituía una violación de los derechos de custodia en ejercicio. Sin embargo, esta opinión fue rechazada por el Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos para el 4º Circuito.
Estados Unidos de América / Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 591].
En una orden de restitución, el tribunal inglés de apelaciones sostuvo que los derechos otorgados al padre en la orden de custodia del tribunal de Nueva York constituían derechos de custodia según el Convenio, ya sea que el Derecho del estado de Nueva York o el Derecho federal así los considerara a efectos locales o a efectos del Convenio.
Conflictos relativos a la Interpretación del concepto de "Ilicitud"
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Tradicionalmente, el Tribunal de Apelaciones ha considerado que la cuestión de ilicitud es una cuestión que corresponde al Derecho del foro, independientemente del Derecho del Estado de la residencia habitual del menor.
Re F. (A Minor)(Abduction: Custody Rights Abroad) [1995] Fam 224 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 8].
Mientras que, en virtud de la legislación de Colorado, el padre demandado tenía derecho a trasladar a su hijo fuera de la jurisdicción en forma unilateral, el traslado, sin embargo, fue considerado ilícito por el tribunal de apelaciones inglés.
Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 591];
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 809].
En el ejemplo más extremo, se aplicó este razonamiento no obstante una declaración del artículo 15 en contrario. Véase:
Deak v. Deak [2006] EWCA Civ 830, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 866].
Sin embargo, este fallo fue revocado por la Cámara de los Lores que sostuvo en forma unánime que toda vez que se solicita un declaración conforme al artículo 15, el fallo del tribunal extranjero respecto del contenido de los derechos de los que goza el solicitante debe tratarse como concluyente, excepto en casos excepcionales en los que, por ejemplo, el fallo se haya obtenido por fraude o en violación de las normas de la justicia natural:
Re D. (A Child) (Abduction: Foreign Custody Rights) [2006] UKHL 51, [2007] 1 A.C. 619, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 880].
En otros lugares, ha habido una preferencia expresa o tácita por la aplicación general del Derecho del Estado de la residencia habitual del menor a la cuestión de la ilicitud. Véase:
Australia
S. Hanbury-Brown and R. Hanbury-Brown v. Director General of Community Services (Central Authority), (1996) FLC 92-671 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 69];
Austria
3Ob89/05t, Oberster Gerichtshof, 11/05/2005 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 855];
6Ob183/97y, Oberster Gerichtshof, 19/06/1997 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 557];
Canadá
Droit de la famille 2675, Cour supérieure de Québec, 22 de abril de 1997, No 200-04-003138- 979 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 666];
Alemania
11 UF 121/03, Oberlandesgericht Hamm, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 822];
2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 944];
Estados Unidos de América
Carrascosa v. McGuire, 520 F.3d 249 (3rd Cir. 2008), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 970].
El Tribunal Federal de Apelaciones para el 3º Circuito denegó el reconocimiento a una orden de no restitución dictada en España y concluyó que los tribunales españoles habían aplicado su propio Derecho en lugar del Derecho de Nueva Jersey al momento de evaluar si el padre solicitante tenía derechos de custodia.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) intervino en un caso de aplicación errónea de la interpretación de los derechos de custodia:
Monory v. Hungary & Romania, (2005) 41 E.H.R.R. 37, [Referencia INCADAT: HC/E/ 802].
En Monory, el TEDH resolvió que había habido una violación del derecho a la vida familiar previsto en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) dado que los tribunales rumanos habían malinterpretado el artículo 3 del Convenio de La Haya de manera tal que las garantías de este último instrumento fueron violadas.