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Case Name
7Ob35/97s, Oberster Gerichtshof
INCADAT reference
HC/E/AT 558
Court
AUSTRIA
Oberster Gerichtshof
Superior Appellate Court
Warta (président), Niederreiter, Schalich, Tittel, Huber
States involved
CANADA
AUSTRIA
Decision
12 February 1997
Final
Rights of Custody - Art. 3
Appeal allowed, return refused
-
Palandt BGB 56, Anhang zu EGBGB Art 24 Rz 65 et seq; 2 Ob 596/91.
INCADAT comment
Article 12 Return Mechanism
What is a Right of Custody for Convention Purposes?
SUMMARY
Summary available in
FR
Faits
Le 16 juillet 1996, la mère saisit le tribunal cantonal (Bezirksgericht) de Vienne intra muros d'une demande tendant à se voir confier la garde exclusive de l'enfant. Le 18 juillet 1996, la juridiction québécoise donna la garde de l'enfant au père et ordonna à la mère de lui remettre celui-ci. Se fondant sur cette décision, le père demanda le retour de l'enfant sur le fondement de la Convention de La Haye le 1er août 1996. Il indiquait qu'en emmenant l'enfant en Autriche, la mère avait violé l'interdiction qui lui était faite de quitter le Québec avec l'enfant, avait méconnu le droit de visite du père et avait mis en danger le bien-être de l'enfant.
Le 25 juillet 1996, une autre juridiction québécoise ordonna l'incarcération de la mère. Le 30 septembre 1996, le tribunal cantonal (Bezirksgericht) de Vienne intra muros rejeta la demande de retour. Certes la mère avait illicitement déplacé l'enfant, mais le retour de celui-ci au Canada créerait un risque grave de danger psychique et physique.
Le 28 novembre 1996, le tribunal civil régional (Landesgericht für Zivilrechtssachen) de Vienne confirma la décision de septembre. Indiquant que les conditions de l'article 3 sont cumulatives, il rechercha si le père avait un droit de garde en application du droit de la province de Québec dans laquelle l'enfant avait sa résidence habituelle. Or un droit de garde exclusif avait été reconnu à la mère le 15 décembre 1997. En outre, l'interdiction faite à la mère de quitter le territoire québécois avec l'enfant ne donnait pas au père un droit susceptible d'être protégé par la Convention de La Haye. Le père n'ayant pas de droit de garde, le déplacement n'était pas illicite.
Le père forma un recours devant la Cour suprême (Oberster Gerichtshof).
Dispositif
Motifs
Droit de garde - art. 3
La cour suprême déclara le recours du père mal fondé. Elle rappela que l'article 3 contient des conditions cumulatives: pour être illicite, le déplacement doit méconnaître un droit de garde et ce droit de garde doit avoir effectivement exercé au moment du déplacement. Indiquant qu'en cas de séparation des parents, c'est celui avec lequel l'enfant vit qui peut en général seul remplir ces conditions, la cour expliqua que l'existence d'un droit de garde conjoint comprend à tout le moins le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant.
La cour se référa à une décision qu'elle avait rendue en 1992 [Référence INCADAT: HC/E/AT 375], afin de définir si l'ordonnance canadienne du 15 décembre 1995 donnait au père un droit de garde au sens de la Convention. Elle rappela que dans cette affaire, un tribunal anglais avait interdit à la mère d'emmener un enfant à l'étranger sans l'autorisation écrite du père. La cour suprême en avait conclu que le père avait ainsi le droit de co-déterminer le lieu de résidence de l'enfant.
Toutefois, en l'espèce, il n'était pas possible de parvenir à une décision similaire. L'ordonnance canadienne avait pour seul but d'empêcher la mère de modifier la position légale de l'enfant jusqu'à ce qu'une décision relative à la garde soit rendue au fond. Les termes de l'ordonnance ne limitaient en aucun cas le droit de garde de la mère en donnant certaines prérogatives au père. Certes le déplacement de l'enfant contrevenait à l'ordonnance canadienne, mais n'était pas pour autant illicite au sens de l'article 3 de la Convention de La Haye.
Auteur du résumé : Aude Fiorini
Commentaire INCADAT
La notion de droit de garde au sens de la Convention
Les tribunaux d'un nombre très majoritaire d'États considèrent que le droit pour un parent de s'opposer à ce que l'enfant quitte le pays est un droit de garde au sens de la Convention. Voir :
Australie
In the Marriage of Resina [1991] FamCA 33, [Référence INCADAT : HC/E/AU 257];
State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567 [Référence INCADAT : HC/E/AU 232] ;
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane) [Référence INCADAT : HC/E/AU 294] ;
Autriche
2 Ob 596/91, 05 February 1992, Oberster Gerichtshof [Référence INCADAT : HC/E/AT 375] ;
Canada
Thomson v. Thomson [1994] 3 SCR 551, 6 RFL (4th) 290 [Référence INCADAT : HC/E/CA 11] ;
La Cour suprême distingua néanmoins selon que le droit de veto avait été donné dans une décision provisoire ou définitive, suggérant que considérer un droit de veto accordé dans une décision définitive comme un droit de garde aurait d'importantes conséquences sur la mobilité du parent ayant la garde physique de l'enfant.
Thorne v. Dryden-Hall, (1997) 28 RFL (4th) 297 [Référence INCADAT : HC/E/CA 12] ;
Decision of 15 December 1998, [1999] R.J.Q. 248 [Référence INCADAT : HC/E/CA 334] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
C. v. C. (Minor: Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 1 WLR 654, [1989] 2 All ER 465, [1989] 1 FLR 403, [1989] Fam Law 228 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 34] ;
Re D. (A child) (Abduction: Foreign custody rights) [2006] UKHL 51, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880] ;
France
Ministère Public c. M.B. 79 Rev. crit. 1990, 529, note Y. Lequette [Référence INCADAT : HC/E/FR 62] ;
Allemagne
2 BvR 1126/97, Bundesverfassungsgericht, (Federal Constitutional Court), [Référence INCADAT : HC/E/DE 338] ;
10 UF 753/01, Oberlandesgericht Dresden, [Référence INCADAT : HC/E/DE 486] ;
Royaume-Uni - Écosse
Bordera v. Bordera 1995 SLT 1176 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 183];
A.J. v. F.J. [2005] CSIH 36, 2005 1 SC 428 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 803].
Afrique du Sud
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC), [Référence INCADAT : HC/E/ZA 309].
Suisse
5P.1/1999, Tribunal fédéral suisse, (Swiss Supreme Court), 29 March 1999, [Référence INCADAT : HC/E/CH 427].
États-Unis d'Amérique
Les cours d'appel fédérales des États-Unis étaient divisées entre 2000 et 2010 quant à l'interprétation à donner à la notion de garde.
Elles ont suivi majoritairement la position de la Cour d'appel du second ressort, laquelle a adopté une interprétation stricte. Voir :
Croll v. Croll, 229 F.3d 133 (2d Cir., 2000; cert. den. Oct. 9, 2001) [Référence INCADAT : HC/E/USf 313] ;
Gonzalez v. Gutierrez, 311 F.3d 942 (9th Cir 2002) [Référence INCADAT : HC/E/USf 493] ;
Fawcett v. McRoberts, 326 F.3d 491, 500 (4th Cir. 2003), cert. denied 157 L. Ed. 2d 732, 124 S. Ct. 805 (2003) [Référence INCADAT : HC/E/USf 494] ;
Abbott v. Abbott, 542 F.3d 1081 (5th Cir. 2008), [Référence INCADAT : HC/E/USf 989].
La Cour d'appel du 11ème ressort a néanmoins adopté l'approche majoritairement suivie à l'étranger.
Furnes v. Reeves 362 F.3d 702 (11th Cir. 2004) [Référence INCADAT : HC/E/USf 578].
La question a été tranchée, du moins lorsqu'il s'agit d'un parent demandeur qui a le droit de décider du lieu de résidence habituelle de son enfant ou bien lorsqu'un tribunal de l'État de résidence habituelle de l'enfant cherche à protéger sa propre compétence dans l'attente d'autres jugements, par la Court suprême des États-Unis d'Amérique qui a adopté l'approche suivie à l'étranger.
Abbott v. Abbott (US SC 2010), [Référence INCADAT : HC/E/USf 1029]
La Cour européenne des droits de l'homme a adopté l'approche majoritairement suivie à l'étranger, voir:
Neulinger & Shuruk v. Switzerland, No. 41615/07, 8 January 2009 [Référence INCADAT :HC/E/ 1001].
Décision confirmée par la Grande Chambre: Neulinger & Shuruk v. Switzerland, No 41615/07, 6 July 2010 [Référence INCADAT :HC/E/ 1323].
Droit de s'opposer à un déplacement
Quand un individu n'a pas de droit de veto sur le déplacement d'un enfant hors de son État de residence habituelle mais peut seulement s'y opposer et demander à un tribunal d'empêcher un tel déplacement, il a été considéré dans plusieurs juridictions que cela n'était pas suffisant pour constituer un droit de garde au sens de la Convention:
Canada
W.(V.) v. S.(D.), 134 DLR 4th 481 (1996), [Référence INCADAT :HC/E/CA 17];
Ireland
W.P.P. v. S.R.W. [2001] ILRM 371, [Référence INCADAT :HC/E/IE 271];
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re V.-B. (Abduction: Custody Rights) [1999] 2 FLR 192, [Référence INCADAT :HC/E/UKe 261];
S. v. H. (Abduction: Access Rights) [1998] Fam 49 [Référence INCADAT :HC/E/UKe 36];
Royaume-Uni - Écosse
Pirrie v. Sawacki 1997 SLT 1160, [Référence INCADAT :HC/E/UKs 188].
Cette interprétation a également été retenue par la Cour de justice de l'Union européenne:
Case C-400/10 PPU J. McB. v. L.E., [Référence INCADAT :HC/E/ 1104].
La Cour de justice a jugé qu'une décision contraire serait incompatible avec les exigences de sécurité juridique et la nécessité de protéger les droits et libertés des autres personnes impliquées, notamment ceux du détenteur de la garde exclusive de l'enfant.
Voir les articles suivants :
P. Beaumont et P.McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 75 et seq. ;
M. Bailey, « The Right of a Non-Custodial Parent to an Order for Return of a Child Under the Hague Convention », Canadian Journal of Family Law, 1996, p. 287 ;
C. Whitman, « Croll v. Croll: The Second Circuit Limits ‘Custody Rights' Under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction », Tulane Journal of International and Comparative Law, 2001 , p. 605.