AFFAIRE

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Nom de l'affaire

Re B. (Abduction: Acquiescence) [1999] 2 FLR 818

Référence INCADAT

HC/E/UKe 264

Juridiction

Pays

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles

Nom

High Court (Angleterre)

Degré

Première instance

États concernés

État requérant

États-Unis d'Amérique

État requis

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles

Décision

Date

27 April 1999

Statut

Définitif

Motifs

Acquiescement - art. 13(1)(a)

Décision

Retour refusé

Article(s) de la Convention visé(s)

13(1)(a)

Article(s) de la Convention visé(s) par le dispositif

13(1)(a)

Autres dispositions

-

Jurisprudence | Affaires invoquées

-

INCADAT commentaire

Exceptions au retour

Problèmes généraux
Nature discrétionnaire de l'article 13
Acquiescement
Acquiescement

RÉSUMÉ

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Faits

L'enfant, une fille, était âgée de 5 ans à la date du déplacement dont le caractère illicite était allégué. Elle avait vécu à la fois en Angleterre et aux Etats-Unis. Les parents étaient mariés et avaient un droit de garde conjoint. Le 4-5 octobre 1997, la mère emmena l'enfant en Angleterre, dont elle était originaire.

Le 11 février 1998, le père alla en Angleterre. Le 27 février, il introduisit une demande tendant à un droit de visite. Des décisions provisoires furent rendues le 20 mars et le 9 juillet, lui accordant un droit de visite.

Le 18 juillet, le père fut reçu par l'ambassade des Etats-Unis à Londres. Il y découvrit l'existence de la Convention de La Haye. Fin août ou début septembre 1998, il entama une procédure tendant au retour de sa fille. En décembre 1998, il rentra aux Etats-Unis.

Dispositif

Déplacement illicite mais retour refusé; les conditions de l'article 13 alinéa 1 a étaient remplies, traduisant l'acquiescement du père.

Motifs

Acquiescement - art. 13(1)(a)

A la suite du déplacement, le père écrivit plusieurs lettres à la mère. Dans celle du 11 janvier 1998, il indiqua qu'il accepterait par écrit de reconnaître la mère comme titulaire de la garde physique de l'enfant et du droit de choisir leur lieu de résidence dans un pays de son choix. A la lumière de cette correspondance et du fait que le père avait demandé le bénéfice d'un droit de visite en Angleterre, et indiqué pendant la procédure qu'il avait l'intention de s'installer à long terme en Angleterre, le juge estima qu'il avait acquiescé au déplacement. Il tira également argument du fait que le père n'avait introduit aucune action dans l'Idaho. L'allégation du père, selon laquelle, n'ayant pas connaissance de la Convention de La Haye, il n'avait agi qu'en fonction de ce qui lui semblait être l'inévitable issue de la situation, a été rejetée comme simpliste. Le juge considéra au contraire qu'il n'avait été alerté de la Convention et des alternatives possibles que parce que le droit de visite se heurtait à des difficultés en Angleterre. Le juge de première instance usa de son pouvoir d'appréciation pour refuser d'ordonner le retour de l'enfant. Il accorda en particulier de l'importance au fait que, après 19 mois, l'enfant était désormais intégrée dans son nouvel environnement. Il prit également acte du fait que le retour rendrait la mère malheureuse et que cet état d'esprit se répercuterait finalement sur l'enfant et altèrerait son bien-être.

Commentaire INCADAT

Pour un exemple de jugement sud-africain dans lequel un resultat similaire a été obtenu pour des faits similaires, voir: Smith v. Smith 2001 (3) SA 845 [Référence INCADAT: HC/E/ZA 499].

Nature discrétionnaire de l'article 13

Selon les termes de l'article 13, il est clair que lorsque les conditions d'application d'une exception sont établies, le non-retour n'est pas forcément ordonné : le tribunal saisi de la demande de retour a un pouvoir discrétionnaire.

Ce pouvoir discrétionnaire a été étudié très en détail par une toute récente décision de la juridiction suprême britannique, la Chambre des Lords, dans Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937].

Dans cette affaire, le juge Hale a affirmé qu'il convenait de rejeter toute mention d'exception lors de l'exercice du pouvoir discrétionnaire en vertu de la Convention de La Haye,  dans la mesure où les circonstances dans lesquelles le retour pourrait être refusé sont elles-mêmes des exceptions au principe général du retour. Le caractère exceptionnel étant donc inhérent au mécanisme; il n'était ni utile ni désirable d'importer une exigence supplémentaire.

Dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire, il convenait pour les juges de prendre en compte, outre l'intérêt des enfants en cause, plusieurs principes généraux, l'objectif de retour immédiat des enfants enlevés mais également la courtoisie internationale, le respect mutuel pour les procédures menées dans les États contractants et l'importance de la prévention des enlèvements. Une juridiction pouvait tenir compte des divers principes sous-tendant la Convention, des circonstances de l'affaire et d'éléments liés aux droits et au bien-être de l'enfant. Dans certains cas, les principes conventionnels étaient amenés à primer, dans d'autres cas non.

La nature discrétionnaire des exceptions se rencontre le plus fréquemment dans le contexte de l'article 13(2) (opposition d'un enfant mûr), mais il existe également des exemples de demandes de retour auxquelles il a été fait droit nonobstant l'établissement d'exceptions supplémentaires.


Consentement

Australie
Kilah & Director-General, Department of Community Services [2008] FamCAFC 81 [Référence INCADAT : HC/E/AU 995] ;

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 267].


Acquiescement

Nouvelle-Zélande
U. v. D. [2002] NZFLR 529 [Référence INCADAT : HC/E/NZ @472@].

Risque Grave

Nouvelle-Zélande
McL. v. McL., 12/04/2001, transcript, Family Court at Christchurch (New Zealand) [Référence INCADAT : HC/E/NZ @538@].

Il convient de noter que dans l'arrêt de la cour d'appel anglaise Re D. (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51; [2007] 1 AC 619, [Référence INCADAT : HC/E/ UKe @880@] le juge Hale avait estimé qu'il était inconcevable d'ordonner le retour d'un enfant si un risque grave de danger était établi.

Acquiescement

On constate que la plupart des tribunaux considèrent que l'acquiescement se caractérise en premier lieu à partir de l'intention subjective du parent victime :

Australie
Commissioner, Western Australia Police v. Dormann, JP (1997) FLC 92-766 [Référence INCADAT : HC/E/AU @213@];

Barry Eldon Matthews (Commissioner, Western Australia Police Service) v. Ziba Sabaghian PT 1767 of 2001 [Référence INCADAT : HC/E/AU @345@];

Autriche
5Ob17/08y, Oberster Gerichtshof, (Austrian Supreme Court) 1/4/2008 [Référence INCADAT : HC/E/AT @981@].

Dans cette affaire la Cour suprême autrichienne, qui prenait position pour la première fois sur l'interprétation de la notion d'acquiescement, souligna que l'acquiescement à état de fait provisoire ne suffisait pas à faire jouer l'exception et que seul l'acquiescement à un changement durable de la résidence habituelle donnait lieu à une exception au retour au sens de l'article 13(1) a).

Belgique
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003, [Référence INCADAT : HC/E/BE @545@];

Canada
Ibrahim v. Girgis, 2008 ONCA 23, [Référence INCADAT : HC/E/CA 851];

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @46@];

En l'espèce la Chambre des Lords britannique décida que l'acquiescement ne pouvait se déduire de remarques passagères et de lettres écrites par un parent qui avait récemment subi le traumatisme de voir ses enfants lui être enlevés par l'autre parent. 

Irlande
K. v. K., 6 May 1998, transcript, Supreme Court of Ireland [Référence INCADAT : HC/E/IE @285@];

Israël
Dagan v. Dagan 53 P.D (3) 254 [Référence INCADAT : HC/E/IL @807@] ;

Nouvelle-Zélande
P. v. P., 13 March 2002, Family Court at Greymouth (New Zealand), [Référence INCADAT : HC/E/NZ @533@] ;

Royaume-Uni - Écosse
M.M. v. A.M.R. or M. 2003 SCLR 71, [Référence INCADAT : HC/E/UKs @500@];

Afrique du Sud
Smith v. Smith 2001 (3) SA 845 [Référence INCADAT : HC/E/ZA @499@];

Suisse
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile),  [Référence INCADAT : HC/E/CH @841@].

De la même manière, on remarque une réticence des juges à constater un acquiescement lorsque le parent avait essayé d'abord de parvenir à un retour volontaire de l'enfant ou à une réconciliation. Voir :

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @46@];

P. v. P. (Abduction: Acquiescence) [1998] 2 FLR 835, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @179@ ];

Irlande
R.K. v. J.K. (Child Abduction: Acquiescence) [2000] 2 IR 416, [Référence INCADAT : HC/E/IE @285@];

États-Unis d'Amérique
Wanninger v. Wanninger, 850 F. Supp. 78 (D. Mass. 1994), [Référence INCADAT : HC/E/USf @84@];

Dans l'affaire australienne Townsend & Director-General, Department of Families, Youth and Community (1999) 24 Fam LR 495, [Référence INCADAT : HC/E/AU @290@] des négociations d'une durée de 12 mois avaient été considérées comme établissant un acquiescement, mais la cour décida, dans le cadre de son pouvoir souverain d'appréciation, de ne pas ordonner le retour.