HC/E/NZ 533
Nouvelle-Zélande
Family Court (tribunal aux affaires familiales) de Greymouth (Nouvelle-Zélande)
Première instance
Allemagne
Nouvelle-Zélande
13 March 2002
Définitif
Acquiescement - art. 13(1)(a) | Risque grave - art. 13(1)(b) | Opposition de l'enfant au retour - art. 13(2)
Retour ordonné
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Le tribunal décida que la mère avait probablement consenti à ce que les enfants restent avec le père en Nouvelle-Zélande. Elle avait indiqué qu'elle ne demanderait pas le retour des enfants alors même qu'elle connaissait ses droits en application de la Convention. En cela, le tribunal se référa à la décision de la cour d'appel anglaise dans l'affaire Re A. (Minors) (Abduction: Custody Rights) [1992] Fam 106 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 48]. Toutefois, le tribunal observa que la mère avait agi dans des circonstances émotionnellement difficiles et traumatiques ; le père ayant indiqué qu'il se suiciderait si les enfants lui étaient retirés. La mère avait cru que le père pourrait se faire violence et c'est ce qui l'avait conduite à ne pas demander le retour des enfants. Devant les circonstances qui avaient entouré la prise de décision de la mère le 23 août, le tribunal se demanda si la lettre de la mère caractérisait bien un consentement ou un acquiescement. Dans l'ensemble, la lettre montrait que la décision de la mère n'était pas catégorique et dénuée d'émotions et qu'elle avait quelques réserves. Dès lors le tribunal décida que la mère n'avait pas acquiescé au sens de l'article 13 alinéa 1 a.
Le tribunal estima que le retour des enfants en Allemagne ne les exposerait pas à un risque grave de danger psychologique. Il y avait un risque de danger physique, mais ce risque était simplement potentiel donc pas grave ni substantiel. En outre, le retour des enfants ne les placerait pas dans une situation intolérable. En tout état de causen les autorités allemandes étaient en mesure de prendre des décisions permettant de protéger et de promouvoir le bien-être et les intérêts des enfants.
Eu égard aux éléments de preuve dont il disposait, le tribunal estima que les conditions de l'application de l'article 13 alinéa 2 n'étaient pas remplies. L'aînée des enfants n'avait pas atteint un âge ni une maturité où il paraissait approprié de tenir compte de son opposition. Par ailleurs l'objection concernait non tant le retour que la séparation du père. Le tribunal ajouta qu'à supposer qu'il puisse être tenu compte de l'opposition de l'enfant, il n'aurait pas réfusé le retour sur ce fondement car il eût été irréaliste et potentiellement dommageable de séparer les enfants, eu égard au lien qui les unissait.
En s'écartant de l'approche suivie par la Cour d'appel anglaise, le tribunal avait en fait adopté la position qui serait par la suite celle de la Chambre des Lords dans : Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72, [1997] 2 WLR 563, [1997] 2 All ER 225 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 46].
Résumé INCADAT en cours de préparation.
On constate que la plupart des tribunaux considèrent que l'acquiescement se caractérise en premier lieu à partir de l'intention subjective du parent victime :
Australie
Commissioner, Western Australia Police v. Dormann, JP (1997) FLC 92-766 [Référence INCADAT : HC/E/AU @213@];
Barry Eldon Matthews (Commissioner, Western Australia Police Service) v. Ziba Sabaghian PT 1767 of 2001 [Référence INCADAT : HC/E/AU @345@];
Autriche
5Ob17/08y, Oberster Gerichtshof, (Austrian Supreme Court) 1/4/2008 [Référence INCADAT : HC/E/AT @981@].
Dans cette affaire la Cour suprême autrichienne, qui prenait position pour la première fois sur l'interprétation de la notion d'acquiescement, souligna que l'acquiescement à état de fait provisoire ne suffisait pas à faire jouer l'exception et que seul l'acquiescement à un changement durable de la résidence habituelle donnait lieu à une exception au retour au sens de l'article 13(1) a).
Belgique
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003, [Référence INCADAT : HC/E/BE @545@];
Canada
Ibrahim v. Girgis, 2008 ONCA 23, [Référence INCADAT : HC/E/CA 851];
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @46@];
En l'espèce la Chambre des Lords britannique décida que l'acquiescement ne pouvait se déduire de remarques passagères et de lettres écrites par un parent qui avait récemment subi le traumatisme de voir ses enfants lui être enlevés par l'autre parent.
Irlande
K. v. K., 6 May 1998, transcript, Supreme Court of Ireland [Référence INCADAT : HC/E/IE @285@];
Israël
Dagan v. Dagan 53 P.D (3) 254 [Référence INCADAT : HC/E/IL @807@] ;
Nouvelle-Zélande
P. v. P., 13 March 2002, Family Court at Greymouth (New Zealand), [Référence INCADAT : HC/E/NZ @533@] ;
Royaume-Uni - Écosse
M.M. v. A.M.R. or M. 2003 SCLR 71, [Référence INCADAT : HC/E/UKs @500@];
Afrique du Sud
Smith v. Smith 2001 (3) SA 845 [Référence INCADAT : HC/E/ZA @499@];
Suisse
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @841@].
De la même manière, on remarque une réticence des juges à constater un acquiescement lorsque le parent avait essayé d'abord de parvenir à un retour volontaire de l'enfant ou à une réconciliation. Voir :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @46@];
P. v. P. (Abduction: Acquiescence) [1998] 2 FLR 835, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @179@ ];
Irlande
R.K. v. J.K. (Child Abduction: Acquiescence) [2000] 2 IR 416, [Référence INCADAT : HC/E/IE @285@];
États-Unis d'Amérique
Wanninger v. Wanninger, 850 F. Supp. 78 (D. Mass. 1994), [Référence INCADAT : HC/E/USf @84@];
Dans l'affaire australienne Townsend & Director-General, Department of Families, Youth and Community (1999) 24 Fam LR 495, [Référence INCADAT : HC/E/AU @290@] des négociations d'une durée de 12 mois avaient été considérées comme établissant un acquiescement, mais la cour décida, dans le cadre de son pouvoir souverain d'appréciation, de ne pas ordonner le retour.
Australie
En Australie une interprétation très stricte prévalait dans la jurisprudence ancienne rendue sur le fondement de l'article 13(1) b). Voir :
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane) [Référence INCADAT : HC/E/AU 294];
Director General of the Department of Family and Community Services v. Davis (1990) FLC 92-182 [Référence INCADAT : HC/E/AU @293@].
Toutefois, à la suite du jugement prononcé par la Court suprême Australienne dans les appels joints de:
D.P. v. Commonwealth Central Authority ; J.L.M. v. Director-General, New South Wales Department of Community Services (2001) 206 CLR 401 ; (2001) FLC 93-081) [Référence INCADAT : HC/E/AU 346, 347], dans lesquels une interprétation littérale a été adoptée, l'attention se tourne désormais sur le risque encouru par l'enfant et la situation à laquelle il sera confronté après le retour.
Pour une décision rendue dans une situation où le parent ravisseur, ayant la responsabilité principale de l'enfant, refuse de rentrer dans l'État de la résidence habituelle de l'enfant avec ce dernier, voir :
Director General, Department of Families v. R.S.P. [2003] FamCA 623 [Référence INCADAT : HC/E/AU 544].
Pour un exemple de situation dans laquelle l'enfant est exposé à un risque grave de danger psychique, voir:
J.M.B. and Ors & Secretary, Attorney-General's Department [2006] FamCA 59 [Référence INCADAT : HC/E/AU 871].
Pour des exemples d'affaires récentes dans lesquelles l'exception de risque grave a été rejetée, voir :
H.Z. v. State Central Authority [2006] FamCA 466, [Référence INCADAT : HC/E/AU 876];
State Central Authority v. Keenan [2004] FamCA 724, [Référence INCADAT : HC/E/AU 782].
Nouvelle-Zélande
Des décisions d'appel avaient initialement laissé entendre que le revirement de jurisprudence australien serait également suivi en Nouvelle-Zélande, voir :
El Sayed v. Secretary for Justice, [2003] 1 NZLR 349 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 495].
Toutefois, la décision récente de la Cour d'appel (Auckland) (Nouvelle-Zélande),:K.S. v. L.S. [2003] 3 NZLR 837 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 770], a réaffirmé (quoique dans obiter dictum) que l'interprétation qu'il convenait de suivre en Nouvelle-Zélande restait l'interprétation stricte donnée par la Cour d'appel dans :
Anderson v. Central Authority for New Zealand [1996] 2 NZLR 517 (CA) [Référence INCADAT : HC/E/NZ 90].