CASO

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Nombre del caso

Re B. (Abduction: Acquiescence) [1999] 2 FLR 818

Referencia INCADAT

HC/E/UKe 264

Tribunal

País

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Nombre

High Court (Inglaterra)

Instancia

Primera Instancia

Estados involucrados

Estado requirente

Estados Unidos de América

Estado requerido

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Fallo

Fecha

27 April 1999

Estado

Definitiva

Fundamentos

Aceptación posterior - art. 13(1)(a)

Fallo

Restitución denegada

Artículo(s) del Convenio considerados

13(1)(a)

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

13(1)(a)

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Excepciones a la restitución

Cuestiones generales
Carácter discrecional del artículo 13
Aceptación posterior
Aceptación posterior

SUMARIO

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Hechos

La menor, tenía 5 años a la fecha del supuesto traslado ilícito. Ella habia vivido tanto en Inglaterra como en los Estados Unidos. Sus padres estaban casados y tenían derechos de custodia compartidos. El 4 o el 5 de octubre de 1997, la madre se fue a Inglaterra, su Estado de origen, con la menor.

El 11 de febrero de 1998, el padre fue a Inglaterra. El 27 de febrero, él emitió una solicitud para conseguir derechos de visita. El 20 de marzo y el 9 de julio se emitieron Ordenes provisorias de contacto.

El 18 de julio el padre visitó la Embajada de los Estados Unidos en Londres. Allí, se le informó sobre el Convenio de la Haya. A fines de agosto, principios de septiembre de 1998, el padre inició procedimientos para obtener la restitución de su hija. En diciembre de 1998, el padre regresó a los Estados Unidos.

Fallo

Traslado ilícito pero restitución denegada; se había demostrado la medida requeridas en virtud del artículo 13, apartado 1, letra (a) que demostraba aceptación posterior por parte del padre.

Fundamentos

Aceptación posterior - art. 13(1)(a)

En el periodo subsiguiente al traslado, el padre escribió varias cartas dirigidas a la madre. En la del 11 de enero de 1998, él declaró que estaría de acuerdo en escribirle a la madre quien era la persona que ejercía el cuidado primordial de la menor y que tenía la libertad de residir en cualquier país que ella pudiera elegir. A la luz de esta correspondencia y el hecho de que el padre había iniciado procesos para conseguir los derechos de visita en Inglaterra, durante el curso del cual él declaró que su intención de larga data era vivir en Inglaterra, el tribunal determinó que él había consentido el traslado. El tribunal también llamó la atención al hecho de que el padre no había iniciado procedimientos en Idaho. La declaración del padre de que en ignorancia el Convenio, él había estado de acuerdo con lo consideraba inevitable y en consecuencia reformulo sus planes, fue rechazado como excesivamente simplista. Si bien, el tribunal determinó que ya que los acuerdos de derechos de visita en Inglaterra se encontraban en dificultades y él había sido específicamente alertado sobre el Convenio, el padre decidió cambiar el curso. El juez de primera instancia ejerció su facultad discrecional al denegar la restitución de la menor. En especial preponderó el hecho de que la menor estaba ahora establecida en su nuevo ambiente, luego de 19 meses de residencia. Él también consideró que el hecho de que la madre sería infeliz al tener que regresar y que esto a su vez tendría un efecto inverso para el bienestar de la menor.

Comentario INCADAT

Un ejemplo de un decisión Sudafricana donde se llegó a un resultado similar en hechos similares, véase: Smith v. Smith 2001 (3) SA 845 [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 499].

Carácter discrecional del artículo 13

La redacción del artículo 13 deja en claro que cuando se encuentra configurada una de las excepciones previstas en el Convenio, el dictado de una orden de no restitución no es inevitable; por el contrario, el tribunal que conoce de la solicitud de restitución tiene la facultad discrecial para pronunciar o no una orden de restitución.

El estudio reciente más amplio del ejercicio de la discreción en cuanto a ordenar la restitución en casos de sustracción de menores ha surgido de la decisión de la jurisdicción suprema del Reino Unido, la Cámara de los Lores, en Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 937].

En ese caso, la Baronesa Hale afirmó que convenía no incluir mencion de circunstancias excepcionales en cuanto al ejercicio de discreción en la aplicación del Convenio de La Haya. Las circunstancias en las cuales se podría denegar una restitución eran en sí mismas excepciones a la regla general. No era necesario ni deseable importar una exigencia adicional al Convenio.

La manera en la cual se ejercería la discreción diferiría dependiendo de los hechos del caso; las consideraciones de política general —entre ellas no solo la pronta restitución de los menores sustraídos, sino también la cortesía entre los Estados contratantes, el respeto mutuo por los procesos judiciales y la disuasión para no cometer sustracciones— tendrían que ser ponderadas con respecto al interés del menor en cada caso. Un tribunal estaría facultado para tener en cuenta los diversos aspectos de la política del Convenio, junto con las circunstancias que le dieron al tribunal una discreción en primer lugar y las consideraciones más amplias de los derechos y el bienestar del menor. Algunas veces se le daría más peso a los objetivos del Convenio que a las otras consideraciones y otras veces no.

El carácter discrecional de las excepciones se ve más comúnmente en el contexto del artículo 13(2) (objeciones de un menor maduro), pero hay igualmente ejemplos de órdenes de restitución otorgadas a pesar de haberse configurado otras excepciones.

Consentimiento

Australia
Kilah & Director-General, Department of Community Services [2008] FamCAFC 81 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 995

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 267]

Aceptación posterior

Nueva Zelanda
U. v. D. [2002] NZFLR 529 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ @472@].

Riesgo Grave

Nueva Zelanda
McL. v. McL., 12/04/2001, transcript, Family Court at Christchurch (New Zealand) [Referencia INCADAT: HC/E/NZ @538@]

Puede observarse que en la apelación inglesa Re D. (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51; [2007] 1 AC 619 [Referencia INCADAT: HC/E/ UKe @880@], la Baronesa Hale sostuvo que era inconcebible que se pudiera restituir a un menor cuando se establece la existencia de un riesgo grave.

Aceptación posterior

Se ha aceptado en forma generalizada que en lo que respecta a la excepción de aceptación posterior, en primera instancia, debe prestarse atención a las intenciones subjetivas del padre privado del menor. Véanse:

Australia
Commissioner, Western Australia Police v. Dormann, JP (1997) FLC 92-766 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 213];

Barry Eldon Matthews (Commissioner, Western Australia Police Service) v. Ziba Sabaghian, PT 1767 of 2001 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 345];

Austria
5Ob17/08y, Oberster Gerichtshof, (tribunal supremo de Austria) 1/4/2008 [Referencia INCADAT: HC/E/AT @981@]

Al considerar la cuestión por primera vez, el tribunal supremo de Austria resolvió que la aceptación posterior con respecto a un estado de situación temporario no sería suficiente a efectos del artículo 13(1) a), sino que, en el caso de un cambio permanente de residencia habitual, debía existir aceptación posterior.

Bélgica
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003, [Referencia INCADAT: HC/E/BE 545];

Canadá
Ibrahim v. Girgis, 2008 ONCA 23, [Referencia INCADAT: HC/E/CA 851];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 46];

En este caso, la Cámara de los Lores sostuvo que no podía deducirse que había habido aceptación posterior por comentarios pasajeros o cartas escritas por un padre que recientemente había sufrido el trauma inherente a la sustracción de sus hijos.

Irlanda
K. v. K., 6 May 1998, transcript, Supreme Court of Ireland [Referencia INCADAT: HC/E/IE 285];

Israel
Dagan v. Dagan 53 P.D (3) 254 [Referencia INCADAT: HC/E/IL 807]

Nueva Zelanda
P. v. P., 13 March 2002, Family Court at Greymouth (New Zealand), [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 533];

Reino Unido - Escocia
M.M. v. A.M.R. or M. 2003 SCLR 71, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 500]

Sudáfrica
Smith v. Smith 2001 (3) SA 845 [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 499];

Suiza
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].

En concordancia con este enfoque, ha habido reticencia a pronunciarse en favor de la existencia de aceptación posterior cuando el padre solicitante ha pretendido en un principio obtener la restitución voluntaria del menor o lograr reconciliarse con el sustractor. Véanse:

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 46];

P. v. P. (Abduction: Acquiescence) [1998] 2 FLR 835, [Referencia INCADAT:  HC/E/UKe 179] ;

Irlanda
R.K. v. J.K. (Child Abduction: Acquiescence) [2000] 2 IR 416, [Referencia INCADAT: HC/E/IE 285];

Estados Unidos de América
Wanninger v. Wanninger, 850 F. Supp. 78 (D. Mass. 1994), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 84];

En el caso australiano Townsend y Director-General, Department of Families, Youth and Community (1999) 24 Fam LR 495, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 290], se interpretó que la negociación durante 12 meses equivalía a aceptación posterior. Sin embargo, cabe destacar que, en ejercicio de su discrecionalidad, el tribunal decidió expedir una orden de restitución.