CASO

Descargar texto completo EN

Nombre del caso

Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24

Referencia INCADAT

HC/E/UKe 267

Tribunal

País

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Nombre

High Court (Inglaterra)

Instancia

Primera Instancia

Estados involucrados

Estado requirente

Francia

Estado requerido

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Fallo

Fecha

9 June 1999

Estado

Definitiva

Fundamentos

Consentimiento - art. 13(1)(a)

Fallo

Restitución ordenada

Artículo(s) del Convenio considerados

13(1)(a)

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

13(1)(a)

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Excepciones a la restitución

Cuestiones generales
Carácter discrecional del artículo 13
Consentimiento
Clasificación del consentimiento
Establecimiento del consentimiento
Consentimiento y supuesto fraude
Consentimiento prospectivo

SUMARIO

Sumario disponible en EN | FR | ES

Hechos

Los menores, un niño y una niña tenían 9 años y medio y 5 años y cuatro meses a la fecha de la supuesta retención ilícita. Ellos desde entonces habían vivido exclusivamente en Francia. Los padres estaban divorciados. En junio de 1995, el padre dejó Francia y se mudó al Reino Unido. Por una orden del tribunal de distrito en Nanterre, fechada el 13 de mayo de 1996, se le otorgó a la madre la custodia de los menores, y al padre los derechos de visita.

El 4 de noviembre de 1996, la madre le escribió al padre invitándolo a cuidar de los menores en forma permanente en el Reino Unido. En septiembre de 1998, la madre escribió nuevamente al padre pidiéndole que se hiciera cargo de los menores.

En diciembre de 1998, los padres tuvieron una conversación telefónica y el 28 de diciembre de 1998, el padre fue a Paris y se llevó a los menores a Inglaterra. El padre argumentó que la madre consintió a los menores que se fueran a vivir en forma permanente con el padre.

La madre adujo, sin embargo, que ella había estado de acuerdo en que los menores fueran a Inglaterra solamente para los fines de contacto durante las vacaciones. En el momento de la entrega, la madre firmó una declaración preparada por el padre en inglés, declarando que ella consentía que los menores se fueran a vivir con él a Inglaterra.

El 8 de febrero de 1999, la madre le escribió a los menores en la cual parecía aceptar lo que había sucedido. El 26 de marzo el padre inició los tramites de restitución en virtud de la Ley de Menores de 1989 (Children Act, 1989). El 10 de abril, la madre viajó a Inglaterra para visitar a los menores. Ella trajo ropa, juguetes y ropa de cama para ellos. El 11 de mayo los abogados del padre le escribieron a la madre informándole de los procesos iniciados en Inglaterra.

El 17 mayo, la madre escribió al Presidente del Registro Principal, Sala de Familia (President of the Principal Registry, Family Division), informando que ella solo había consentido que los menores fueran a Inglaterra temporalmente. El 17 de junio de 1999 la madre emitió una orden para la restitución de los menores en virtud del Convenio.

Fallo

Restitución ordenada; se había cumplido la medida exigida en virtud del artículo 13, apartado1, letra (a), que demostraba que la madre había prestado consentimiento, sin embargo, el tribunal ejerció su facultad discrecional para ordenar la restitución de los menores.

Fundamentos

Consentimiento - art. 13(1)(a)

El tribunal determinó que las acciones de la madre fueron tales como para indicar que ella había consentido que los menores se mudaran a Inglaterra para vivir con su padre. El hecho de que el documento que ella había firmado en el momento de la entrega de los menores podía haber sido presentado a ella como pretexto, sin embargo no significaba que ella había prestado su consentimiento. Ni el hecho de que el documento había sido presentado a ella como pretexto necesariamente llevó a la conclusión de que fue una trampa. Al ejercer su facultad discrecional, el juez de primera instancia sostuvo que aunque era importante el bienestar de los menores no era la consideración más importante. Al decidir la restitución de los menores, el juez preponderó el hecho de que se habían iniciado tramites de custodia en Francia, que los menores habían vivido en aquella jurisdicción hasta diciembre de 1998, que su primer idioma era francés, que su padre hablaba francés, que la madre hablaba francés mejor que ingles, que no existía dificultad para los menores en aceptar una orden de restitución a Francia y si la misma no se emitía existirán ordenes inconsistentes tanto en Inglaterra como en Francia con la consecuencia de que los menores no podrían ir a Francia para los periodos de contacto.

Comentario INCADAT

El presente fallo es útil para recordar la naturaleza discrecional de las excepciones del artículo 13. Otro ejemplo aunque menos claro y definido de una orden de restitución, dictada a pesar de haberse dictado una excepción, es el fallo en primera instancia en Nueva Zelanda: U v D [2002] NZFLR 529 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 472]. En el caso de Nueva Zelanda McL v McL, 12/04/2001, transcript, Family Court at Christchurch (New Zealand) [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 538] una orden de restitución fue emitida aunque la excepción del artículo 13, apartado 1, letra (b) no había sido establecida.

Carácter discrecional del artículo 13

La redacción del artículo 13 deja en claro que cuando se encuentra configurada una de las excepciones previstas en el Convenio, el dictado de una orden de no restitución no es inevitable; por el contrario, el tribunal que conoce de la solicitud de restitución tiene la facultad discrecial para pronunciar o no una orden de restitución.

El estudio reciente más amplio del ejercicio de la discreción en cuanto a ordenar la restitución en casos de sustracción de menores ha surgido de la decisión de la jurisdicción suprema del Reino Unido, la Cámara de los Lores, en Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 937].

En ese caso, la Baronesa Hale afirmó que convenía no incluir mencion de circunstancias excepcionales en cuanto al ejercicio de discreción en la aplicación del Convenio de La Haya. Las circunstancias en las cuales se podría denegar una restitución eran en sí mismas excepciones a la regla general. No era necesario ni deseable importar una exigencia adicional al Convenio.

La manera en la cual se ejercería la discreción diferiría dependiendo de los hechos del caso; las consideraciones de política general —entre ellas no solo la pronta restitución de los menores sustraídos, sino también la cortesía entre los Estados contratantes, el respeto mutuo por los procesos judiciales y la disuasión para no cometer sustracciones— tendrían que ser ponderadas con respecto al interés del menor en cada caso. Un tribunal estaría facultado para tener en cuenta los diversos aspectos de la política del Convenio, junto con las circunstancias que le dieron al tribunal una discreción en primer lugar y las consideraciones más amplias de los derechos y el bienestar del menor. Algunas veces se le daría más peso a los objetivos del Convenio que a las otras consideraciones y otras veces no.

El carácter discrecional de las excepciones se ve más comúnmente en el contexto del artículo 13(2) (objeciones de un menor maduro), pero hay igualmente ejemplos de órdenes de restitución otorgadas a pesar de haberse configurado otras excepciones.

Consentimiento

Australia
Kilah & Director-General, Department of Community Services [2008] FamCAFC 81 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 995

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 267]

Aceptación posterior

Nueva Zelanda
U. v. D. [2002] NZFLR 529 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ @472@].

Riesgo Grave

Nueva Zelanda
McL. v. McL., 12/04/2001, transcript, Family Court at Christchurch (New Zealand) [Referencia INCADAT: HC/E/NZ @538@]

Puede observarse que en la apelación inglesa Re D. (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51; [2007] 1 AC 619 [Referencia INCADAT: HC/E/ UKe @880@], la Baronesa Hale sostuvo que era inconcebible que se pudiera restituir a un menor cuando se establece la existencia de un riesgo grave.

Clasificación del consentimiento

La clasificación del consentimiento ha traído dificultades. Algunos tribunales efectivamente han considerado que la cuestión del consentimiento hace a la ilicitud del traslado o la retención y por lo tanto debería considerarse en el marco del artículo 3. Véanse:

Australia
In the Marriage of Regino and Regino v. The Director-General, Department of Families Services and Aboriginal and Islander Affairs Central Authority (1995) FLC 92-587 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 312];

Francia
CA Rouen, 9 mars 2006, N°05/04340 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 897];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re O. (Abduction: Consent and Acquiescence) [1997] 1 FLR 924 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 54].

Re P.-J. (Children) [2009] EWCA Civ 588 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 1014].

Aunque la jurisprudencia inglesa había establecido claramente que el consentimiento debía ser considerado a la luz del artículo 13(1) a), ninguno de los miembros de las 2 salas del Tribunal de Apelaciones parecía estar enteramente convencido de esta posición.

Del mismo modo, puede hacerse referencia a ejemplos donde los jueces de primera instancia no consideraron la distinción del artículo 13(1) a), pero en los que el consentimiento, en términos de una conformidad inicial con la medida, se ha considerado relevante para la determinacion de la ilicitud. Véanse:

Canadá
F.C. c. P.A., Droit de la famille - 08728, Cour supérieure de Chicoutimi, 28 mars 2008, N°150-04-004667-072 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 969];

Suiza
U/EU970069, Bezirksgericht Zürich (Zurich District Court) [Cita INCADAT: HC/E/CH 425]

Reino Unido - Escocia
Murphy v. Murphy 1994 GWD 32-1893 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 186].

El caso no fue considerado a la luz de la distinción de los artículos 3 y 13(1) a), pero dado que el padre había consentido el traslado, se entendió que no había habido ilicitud.

La opinión de la mayoría es ahora, sin embargo, que se debería considerar el consentimiento con relación al artículo 13(1) a). Véanse:

Australia
Director-General, Department of Child Safety v. Stratford [2005] Fam CA 1115 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 830];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Referncia INCADAT: HC/E/UKe 53];

T. v. T. (Abduction: Consent) [1999] 2 FLR 912;

Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 267];

Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293 [Referncia INCADAT: HC/E/UKe 591];

Irlanda
B.B. v. J.B. [1998] 1 ILRM 136; sub nom B. v. B. (Child Abduction) [1998] 1 IR 299 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 287].

Reino Unido - Escocia
T. v. T. 2004 S.C. 323 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 997];

Para una discusión sobre estas cuestiones, ver Beaumont y McEleavy, Convenio de La Haya sobre la Sustracción Internacional de Menores, OUP, 1999 p. 132 ss.

Establecimiento del consentimiento

Se han aplicado diferentes estándares cuando se trata de determinar la aplicación de la excepción del artículo 13(1) a) fundada en el consentimiento.

Reino Unido - Inglaterra y Gales
En una de las primeras decisiones de primera instancia se sostuvo que, en circunstancias normales, las pruebas claras y contundentes requeridas deberían constar por escrito o al menos ser prueba documental. Véase:

Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 37].

Esta visión estricta no se ha repetido en casos ingleses de primera instancia posteriores. Véanse:

Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 53];

Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 55].

En Re K. se sostuvo que aunque el consentimiento debe ser real, positivo e inequívoco, podría haber circunstancias en las cuales un tribunal podría concluir que se hubiese prestado consentimiento, aunque no por escrito. Asimismo, podría haber casos en los que el consentimiento se podría inferir de la conducta.

Alemania
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 491].

Se requieren pruebas contundentes para establecer la existencia de consentimiento.

Irlanda
R. v. R. [2006] IESC 7 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 817].

La resolución adoptada en Re K. fue respaldado por la Corte Suprema de Irlanda.

Países Bajos
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader) en H. (de moeder) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Referencia INCADAT: HC/E/NL 318].

El consentimiento no tiene que ser para una estancia permanente. La única cuestión es que debe haber consentimiento y que haya sido acreditado de manera convincente.

Sudáfrica
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 900].

El consentimiento podría ser expreso o tácito.

Suiza

5P.367/2005 /ast; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841];

5P.380/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 895];

5P.1999/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 896].

La Corte Suprema de Suiza ha sostenido con respecto al consentimiento y la aceptación posterior, que el padre privado del menor debe pretar su consentimiento de manera clara, explícita o tácita, a un cambio duradero en la residencia del menor. A estos efectos, el sustractor tiene la carga de producir pruebas fácticas que lleven a que esa creencia sea plausible.

Estados Unidos de América
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808].

Debe haber una evaluación subjetiva de lo que estaba contemplando verdaderamente el padre solicitante. También se debe considerar el carácter y el alcance del consentimiento.

Consentimiento y supuesto fraude

Existen ejemplos de casos donde se ha argumentado que el consentimiento prima facie debe estar viciado por un supuesto fraude por parte del sustractor. Véase, por ejemplo:

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 267].

El hecho de que bajo pretexto se presentara a la madre un documento que acreditaba consentimiento al traslado de menores no necesariamente llevaba a la conclusión de que se tratara de una trampa. Se concluyó que la madre había prestado consentimiento. No obstante, el juez del juicio ejerció su discreción para expedir una orden de restitución.

Israel
Family Application 2059/07 Ploni v. Almonit [Referencia INCADAT: HC/E/IL 940].

Se rechazó el supuesto de fraude; se concluyó que el consentimiento del padre fue informado y puesto que la madre había confiado en él, el padre no podía retractarse de su consentimiento inicial al traslado.

Consentimiento prospectivo

Existe jurisprudencia en la que se consideró que se puede consentir de manera válida un futuro traslado. Véanse:

Canadá
Decision of 4 September 1998 [1998] R.D.F. 701 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 333].

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re L. (Abduction: Future Consent) [2007] EWHC 2181 (Fam), [2008] 1 FLR 915; [Referencita INCADAT: HC/E/UKs 993].

Se sostuvo que el acaecimiento de un acontecimiento debe ser razonablemente determinable y no debe haber habido un cambio material en las circunstancias desde que se prestó el consentimiento.

Reino Unido - Escocia
Zenel v. Haddow 1993 SC 612 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 76].

Para una crítica de la opinión de la mayoría en Zenel v. Haddow, véanse:

Comentario del caso 1993 SCLR 872 at 884, 885;

G. Maher, Consent to Wrongful Child Abduction under the Hague Convention, 1993 SLT 281;

P. Beaumont and P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, OUP, Oxford, 1999, pp. 129, 130.