HC/E/UKs 186
Reino Unido - Escocia
Outer House of the Court of Session (Escocia)
Primera Instancia
Irlanda
Reino Unido - Escocia
23 August 1994
Definitiva
Consentimiento - art. 13(1)(a)
Restitución denegada
-
-
El tribunal concluyó que el padre tenía conocimiento de que la madre tenía la intención de una separación permanente cuando se llevó a los menores a Escocia el veintiocho de marzo de 1994. Hasta el quince de abril de 1994 el padre había estado satisfecho de que los menores permanecieran con su madre por un largo plazo. Sólo después de ciertos hechos que se produjeron cuando viajó a Escocia el quince de abril cambió de parecer. En tales circunstancias no había una sustracción ilícita de los menores de Irlanda ni una retención ilícita de los menores en Escocia.
La clasificación del consentimiento ha traído dificultades. Algunos tribunales efectivamente han considerado que la cuestión del consentimiento hace a la ilicitud del traslado o la retención y por lo tanto debería considerarse en el marco del artículo 3. Véanse:
Australia
In the Marriage of Regino and Regino v. The Director-General, Department of Families Services and Aboriginal and Islander Affairs Central Authority (1995) FLC 92-587 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 312];
Francia
CA Rouen, 9 mars 2006, N°05/04340 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 897];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re O. (Abduction: Consent and Acquiescence) [1997] 1 FLR 924 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 54].
Re P.-J. (Children) [2009] EWCA Civ 588 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 1014].
Aunque la jurisprudencia inglesa había establecido claramente que el consentimiento debía ser considerado a la luz del artículo 13(1) a), ninguno de los miembros de las 2 salas del Tribunal de Apelaciones parecía estar enteramente convencido de esta posición.
Del mismo modo, puede hacerse referencia a ejemplos donde los jueces de primera instancia no consideraron la distinción del artículo 13(1) a), pero en los que el consentimiento, en términos de una conformidad inicial con la medida, se ha considerado relevante para la determinacion de la ilicitud. Véanse:
Canadá
F.C. c. P.A., Droit de la famille - 08728, Cour supérieure de Chicoutimi, 28 mars 2008, N°150-04-004667-072 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 969];
Suiza
U/EU970069, Bezirksgericht Zürich (Zurich District Court) [Cita INCADAT: HC/E/CH 425]
Reino Unido - Escocia
Murphy v. Murphy 1994 GWD 32-1893 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 186].
El caso no fue considerado a la luz de la distinción de los artículos 3 y 13(1) a), pero dado que el padre había consentido el traslado, se entendió que no había habido ilicitud.
La opinión de la mayoría es ahora, sin embargo, que se debería considerar el consentimiento con relación al artículo 13(1) a). Véanse:
Australia
Director-General, Department of Child Safety v. Stratford [2005] Fam CA 1115 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 830];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Referncia INCADAT: HC/E/UKe 53];
T. v. T. (Abduction: Consent) [1999] 2 FLR 912;
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 267];
Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293 [Referncia INCADAT: HC/E/UKe 591];
Irlanda
B.B. v. J.B. [1998] 1 ILRM 136; sub nom B. v. B. (Child Abduction) [1998] 1 IR 299 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 287].
Reino Unido - Escocia
T. v. T. 2004 S.C. 323 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 997];
Para una discusión sobre estas cuestiones, ver Beaumont y McEleavy, Convenio de La Haya sobre la Sustracción Internacional de Menores, OUP, 1999 p. 132 ss.
Se han aplicado diferentes estándares cuando se trata de determinar la aplicación de la excepción del artículo 13(1) a) fundada en el consentimiento.
Reino Unido - Inglaterra y Gales
En una de las primeras decisiones de primera instancia se sostuvo que, en circunstancias normales, las pruebas claras y contundentes requeridas deberían constar por escrito o al menos ser prueba documental. Véase:
Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 37].
Esta visión estricta no se ha repetido en casos ingleses de primera instancia posteriores. Véanse:
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 53];
Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 55].
En Re K. se sostuvo que aunque el consentimiento debe ser real, positivo e inequívoco, podría haber circunstancias en las cuales un tribunal podría concluir que se hubiese prestado consentimiento, aunque no por escrito. Asimismo, podría haber casos en los que el consentimiento se podría inferir de la conducta.
Alemania
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 491].
Se requieren pruebas contundentes para establecer la existencia de consentimiento.
Irlanda
R. v. R. [2006] IESC 7 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 817].
La resolución adoptada en Re K. fue respaldado por la Corte Suprema de Irlanda.
Países Bajos
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader) en H. (de moeder) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Referencia INCADAT: HC/E/NL 318].
El consentimiento no tiene que ser para una estancia permanente. La única cuestión es que debe haber consentimiento y que haya sido acreditado de manera convincente.
Sudáfrica
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 900].
El consentimiento podría ser expreso o tácito.
Suiza
5P.367/2005 /ast; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841];
5P.380/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 895];
5P.1999/2006 /blb; Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 896].
La Corte Suprema de Suiza ha sostenido con respecto al consentimiento y la aceptación posterior, que el padre privado del menor debe pretar su consentimiento de manera clara, explícita o tácita, a un cambio duradero en la residencia del menor. A estos efectos, el sustractor tiene la carga de producir pruebas fácticas que lleven a que esa creencia sea plausible.
Estados Unidos de América
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808].
Debe haber una evaluación subjetiva de lo que estaba contemplando verdaderamente el padre solicitante. También se debe considerar el carácter y el alcance del consentimiento.