AFFAIRE

Texte complet non disponible

Nom de l'affaire

L.J.G. v. R.T.P. [2006] NZFLR 589

Référence INCADAT

HC/E/NZ 1123

Juridiction

Pays

Nouvelle-Zélande

Degré

Première instance

États concernés

État requérant

Australie

État requis

Nouvelle-Zélande

Décision

Date

23 December 2005

Statut

Définitif

Motifs

Résidence habituelle - art. 3 | Acquiescement - art. 13(1)(a) | Risque grave - art. 13(1)(b) | Opposition de l'enfant au retour - art. 13(2)

Décision

Retour ordonné avec des engagements proposés

Article(s) de la Convention visé(s)

12 13(1)(a) 13(1)(b) 13(2)

Article(s) de la Convention visé(s) par le dispositif

13(1)(a) 13(1)(b) 13(2)

Autres dispositions

-

Jurisprudence | Affaires invoquées

-

Publiée dans

-

INCADAT commentaire

Objectifs et domaine d’application de la Convention

Résidence habituelle
Résidence habituelle
Installation à l'étranger pour une durée illimitée

Exceptions au retour

Acquiescement
Acquiescement
Risque grave de danger
Jurisprudence australienne et néo-zélandaise
Opposition de l’enfant
Nature et force de l'opposition

RÉSUMÉ

Résumé disponible en EN | FR | ES

Faits

La demande concernait deux enfants nés en Australie les 22 janvier 1994 et 5 février 1995 d'une mère australienne et d'un père néo-zélandais. Le couple s'est formé en Australie en 1992, une relation caractérisée par des périodes d'éloignement géographique lorsque le père rentrait en Nouvelle-Zélande.

À partir de novembre 1996, la famille a vécu en Nouvelle-Zélande, où les parents se sont mariés en avril 2000. En 2001 ou 2002, la famille est revenue en Australie pour y vivre en continu jusque 2005. Le couple connaissant des problèmes conjugaux, la mère a quitté le domicile conjugal de Brisbane en mars 2005.

Les enfants sont restés avec leur père. Le 29 avril, il les a envoyés en aller simple en Nouvelle-Zélande afin qu'ils rejoignent des membres de sa famille. En octobre 2005, la mère a entamé une procédure en vue du retour des enfants en Australie.

Dispositif

Déplacement illicite et retour ordonné ; l'opposition de l'un des enfants n'était pas suffisamment ferme pour l'emporter sur les objectifs de la Convention de La Haye de 1980 sur l'enlèvement d'enfants.

Motifs

Résidence habituelle - art. 3


Le père a affirmé que la résidence habituelle des enfants était toujours située en Nouvelle-Zélande, même lors de leur séjour en Australie. La durée du déplacement était censée être limitée et un retour en Nouvelle-Zélande était envisagé.

La Cour a estimé que cela n'empêchait pas les enfants d'acquérir une nouvelle résidence habituelle, se fondant sur la décision du juge Glazebrook J. dans l'affaire S.K. c. K.P. [2005] NZFLR 1064 ; celui-ci avait déclaré qu'un lieu de vie stable n'était pas nécessairement un lieu où l'on vit en permanence, du moment qu'il existe un degré de continuité suffisant (para [77]). Elle a également tenu compte de son commentaire : quatre années constituent une période si longue qu'il serait surréaliste de soutenir qu'aucun changement de résidence habituelle n'était prévu (para [78]).

En outre, le père soutenait que son fils considérait la Nouvelle-Zélande comme son « pays d'origine ». La Cour a indiqué qu'il était possible que l'enfant ne fasse pas la distinction entre sa préférence actuelle pour la Nouvelle-Zélande et son ressenti à l'âge de sept ou huit ans lorsqu'il a déménagé en Australie.

Même si à l'époque, la stabilité de l'enfant était liée à une résidence différente de celle de ses parents, il était de toute façon trop jeune pour y prétendre. Sa stabilité dépendait donc de ses parents, qui déterminaient son lieu de résidence. La Cour a établi que la perception et l'opinion du fils devaient être prises en compte pour définir l'ensemble des aspects factuels de la résidence habituelle.

Elle en a conclu que l'opposition du fils à l'Australie n'était pas particulièrement marquée : il parlait en termes positifs de sa vie dans le pays, auquel il restait étroitement lié, puisqu'il entretenait notamment des relations avec ses camarades de classe et avec la famille de sa mère. La Cour a donc estimé que la résidence habituelle des enfants était située en Australie au moment de leur déplacement en Nouvelle-Zélande.

Acquiescement - art. 13(1)(a)


Lorsque la mère s'est aperçue que les enfants n'étaient pas en cours de sport comme prévu le 29 avril, elle s'est rendue à leur domicile pour demander à leur père où ils se trouvaient. Après avoir appris leur départ pour la Nouvelle-Zélande, elle s'est présentée le jour même aux autorités australiennes en charge de la délivrance des passeports afin de leur demander de ne pas émettre de passeport pour l'un de ses enfants sans son consentement et a engagé un avocat afin qu'il sollicite une ordonnance de résidence.

Elle a ainsi obtenu une ordonnance prévoyant le retour immédiat des enfants en Australie et a régulièrement pris contact avec eux ainsi qu'avec la famille de leur père par téléphone. La Cour en a conclu que ces démarches étaient révélatrices des efforts incontestables déployés par la mère pour assurer le retour des enfants et étaient donc incompatibles avec l'idée d'acquiescement.

Aucune preuve n'attestait de propos précis et catégoriques exprimant une quelconque acceptation du fait que les enfants vivent en Nouvelle-Zélande de façon permanente.  Au mieux, la mère aurait adopté une position ambivalente s'agissant d'un éventuel séjour dans le pays pendant les vacances. Le père est resté évasif quant au départ des enfants et a tenté de dissimuler ses véritables intentions à la mère à l'époque du déplacement et après que celui-ci a eu lieu.

Risque grave - art. 13(1)(b)


Le père a allégué que la mère avait une consommation excessive d'alcool et menait une vie dissolue et irresponsable, ce qu'elle a catégoriquement réfuté. Il a affirmé que confier les enfants aux soins de leur mère les exposerait à un risque grave de danger ou les placerait dans une situation intolérable.

La Cour a estimé que pour faire valoir l'exception prévue par l'article 13(1)(b), le père devait prouver que le risque grave n'était pas dû au retour des enfants auprès de leur mère, mais à leur retour en Australie, du fait de l'incapacité des tribunaux à assurer leur protection (Re A. (A Minor) Abduction [1988] 1 FLR 365). En outre, les tribunaux d'États parties à la Convention de La Haye sont réputés assurer la protection des enfants à leur retour.

Le père a allégué que les tribunaux australiens n'étaient pas en mesure de garantir le bien-être de ses enfants, car rien ne l'assurait que leur avis serait représenté. La cour a rejeté cet argument. Les tribunaux australiens ont mis en œuvre plusieurs mécanismes afin d'auditionner les enfants et il n'y avait donc aucune raison de penser que ce ne serait pas le cas dans cette affaire.

En rejetant la position du père, la Cour a estimé que le retour des enfants auprès de leur mère ne les exposerait pas inévitablement à un grave risque de danger. Dans cette affaire, le seuil fixé pour l'exception de risque grave n'était clairement pas atteint.

La mère s'était engagée à ne pas faire exécuter l'ordonnance de garde quotidienne jusque fin janvier 2006 et en a simplement avisé le défendeur, ce qui écartait tout risque potentiel et maintenait le status quo en matière de garde jusqu'à ce que la question soit tranchée par le tribunal australien.

Opposition de l'enfant au retour - art. 13(2)
La Cour a estimé que les deux enfants étaient suffisamment âgés et matures pour qu'il soit tenu compte de leur opinion. La fille ne s'opposait pas à un retour en Australie. Elle a affirmé préférer vivre avec sa mère et n'était pas enthousiasmée par l'idée de vivre en Nouvelle-Zélande de façon permanente. Elle disait être plus heureuse dans son école en Australie et souhaitait retrouver sa mère, sa famille et ses amis.

Le fils s'est opposé au retour en Australie mais cette opposition n'était pas ferme. Il préférait vivre en Nouvelle-Zélande plutôt qu'en Australie et, contrairement à sa sœur, il se réjouissait à l'idée d'y habiter à titre permanent. Il préférait vivre avec son père mais était content de partir en vacances en Australie rendre visite à sa mère.

La Cour a estimé qu'il était toujours très lié à l'Australie et était en mesure de s'adapter. Son inquiétude quant au fait de vivre à plein temps avec sa mère en Australie s'est dissipée lorsqu'on lui a assuré qu'il retournerait vivre avec son père après des vacances avec sa mère.

Les parents ne souhaitaient pas que leurs enfants soient séparés et tenaient à ce qu'ils soient considérés comme une seule entité.

La Cour a jugé que l'opposition du fils au retour en Australie était supplantée par des éléments contraires, en l'occurrence les objectifs de la Convention de La Haye, en vertu desquels les enfants devaient être immédiatement renvoyés dans leur lieu de résidence habituel.

Son opposition découlait en grande partie du fait qu'il préfère vivre avec son père et n'avait donc que peu de valeur. En effet, la question de la garde était liée au bien-être de l'enfant, un domaine dans lequel, en vertu de la Convention, les tribunaux du lieu de résidence habituel de l'enfant sont les plus à même de prendre une décision.

La Cour a estimé que la juridiction australienne était la plus compétente pour décider du droit de garde. Une procédure y était déjà entamée, et dans la mesure où les enfants avaient vécu en Australie en continu pendant quatre ans avant leur déplacement, les preuves les plus pertinentes devaient s'y trouver. Rien ne laissait penser que le retour du fils en Australie serait contraire à ses intérêts. La Cour a ordonné le retour des deux enfants en Australie.

Auteurs du résumé : Jamie Yule et Peter McEleavy

Opposition de l'enfant au retour - art. 13(2)

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Commentaire INCADAT

Résidence habituelle

L'interprétation de la notion centrale de résidence habituelle (préambule, art. 3 et 4) s'est révélée particulièrement problématique ces dernières années, des divergences apparaissant dans divers États contractants. Une approche uniforme fait défaut quant à la question de savoir ce qui doit être au cœur de l'analyse : l'enfant seul, l'enfant ainsi que l'intention des personnes disposant de sa garde, ou simplement l'intention de ces personnes. En conséquence notamment de cette différence d'approche, la notion de résidence peut apparaître comme un élément de rattachement très flexible dans certains États contractants ou un facteur de rattachement plus rigide et représentatif d'une résidence à long terme dans d'autres.

L'analyse du concept de résidence habituelle est par ailleurs compliquée par le fait que les décisions concernent des situations factuelles très diverses. La question de la résidence habituelle peut se poser à l'occasion d'un déménagement permanent à l'étranger, d'un déménagement consistant en un test d'une durée illimitée ou potentiellement illimitée ou simplement d'un séjour à l'étranger de durée déterminée.

Tendances générales:

La jurisprudence des cours d'appel fédérales américaines illustre la grande variété d'interprétations données au concept de résidence habituelle.
Approche centrée sur l'enfant

La cour d'appel fédérale des États-Unis d'Amérique du 6e ressort s'est prononcée fermement en faveur d'une approche centrée sur l'enfant seul :

Friedrich v. Friedrich, 983 F.2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993) (6th Cir. 1993) [Référence INCADAT : HC/E/USf 142]

Robert v. Tesson, 507 F.3d 981 (6th Cir. 2007) [Référence INCADAT : HC/E/US 935]

Voir aussi :

Villalta v. Massie, No. 4:99cv312-RH (N.D. Fla. Oct. 27, 1999) [Référence INCADAT : HC/E/USf 221].

Approche combinée des liens de l'enfant et de l'intention parentale

Les cours d'appel fédérales des États-Unis d'Amérique des 3e et 8e ressorts ont privilégié une méthode où les liens de l'enfant avec le pays ont été lus à la lumière de l'intention parentale conjointe.
Le jugement de référence est le suivant : Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995) [Référence INCADAT : HC/E/USf 83].

Voir aussi :

Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003) [Référence INCADAT : HC/E/USf 530] ;

Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006) [Référence INCADAT : HC/E/USf 879].

Dans cette dernière espèce, une distinction a été pratiquée entre la situation d'enfants très jeunes (où une importance plus grande est attachée à l'intention des parents - voir par exemple : Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf 808]) et celle d'enfants plus âgés pour lesquels l'intention parentale joue un rôle plus limité.

Approche centrée sur l'intention parentale

Aux États-Unis d'Amérique, la Cour d'appel fédérale du 9e ressort a rendu une décision dans l'affaire Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Référence INCADAT : HC/E/USf 301], qui s'est révélée très influente en exigeant la présence d'une intention ferme d'abandonner une résidence préexistante pour qu'un enfant puisse acquérir une nouvelle résidence habituelle.

Cette interprétation a été reprise et précisée par d'autres décisions rendues en appel par des juridictions fédérales de sorte qu'en l'absence d'intention commune des parents en cas de départ pour l'étranger, la résidence habituelle a été maintenue dans le pays d'origine, alors même que l'enfant a passé une période longue à l'étranger.  Voir par exemple :

Holder v. Holder, 392 F.3d 1009 (9th Cir 2004) [Référence INCADAT : HC/E/USf 777] : Résidence habituelle maintenue aux États-Unis d'Amérique malgré un séjour prévu de 4 ans en Allemagne ;

Ruiz v. Tenorio, 392 F.3d 1247 (11th Cir. 2004) [Référence INCADAT : HC/E/USf 780] : Résidence habituelle maintenue aux États-Unis d'Amérique malgré un séjour de 32 mois au Mexique ;

Tsarbopoulos v. Tsarbopoulos, 176 F. Supp.2d 1045 (E.D. Wash. 2001) [INCADAT : HC/E/USf 482] : Résidence habituelle maintenue aux États-Unis d'Amérique malgré un séjour de 27 mois en Grèce.

La décision rendue dans l'affaire Mozes a également été approuvée par les cours fédérales d'appel du 2e et du 7e ressort :

Gitter v. Gitter, 396 F.3d 124 (2nd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf 776] ;

Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (2006 7th Cir.) [Référence INCADAT : HC/E/USf 878] ;

Il convient de noter que dans l'affaire Mozes, la Cour a reconnu que si suffisamment de temps s'est écoulé et que l'enfant a vécu une expérience positive, la vie de l'enfant peut être si fermement attachée à son nouveau milieu qu'une nouvelle résidence habituelle doit pouvoir y être acquise nonobstant l'intention parentale contraire.

Autres États contractants

Dans d'autres États contractants, la position a évolué :

Autriche
La Cour suprême d'Autriche a décidé qu'une résidence de plus de six mois dans un État sera généralement caractérisée de résidence habituelle, quand bien même elle aurait lieu contre la volonté du gardien de l'enfant (puisqu'il s'agit d'une détermination factuelle du centre de vie).

8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof [Référence INCADAT: HC/E/AT 548].

Canada
Au Québec, au contraire, l'approche est centrée sur l'enfant :
Dans Droit de la famille 3713, No 500-09-010031-003 [Référence INCADAT : HC/E/CA 651], la Cour d'appel de Montréal a décidé que la résidence habituelle d'un enfant est simplement une question de fait qui doit s'apprécier à la lumière de toutes les circonstances particulières de l'espèce en fonction de la réalité vécue par l'enfant en question, et non celle de ses parents. Le séjour doit être d'une durée non négligeable (nécessaire au développement de liens par l'enfant et à son intégration dans son nouveau milieu) et continue, aussi l'enfant doit-il avoir un lien réel et actif avec sa résidence; cependant, aucune durée minimale ne peut être formulée.

Allemagne
Une approche factuelle et centrée sur l'enfant ressort également de la jurisprudence allemande :

2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe [Référence INCADAT: HC/E/DE 944].

La Cour constitutionnelle fédérale a ainsi admis qu'une résidence habituelle puisse être acquise bien que l'enfant ait été illicitement déplacé dans le nouvel État de résidence :

Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1206/98, 29. Oktober 1998 [Référence INCADAT: HC/E/DE 233].

La Cour constitutionnelle a confirmé l'analyse de la Cour régionale d'appel selon laquelle les enfants avaient acquis leur résidence habituelle en France malgré la nature de leur déplacement là-bas. La Cour a en effet considéré  que la résidence habituelle était un concept factuel, et les enfants s'étaient intégrés dans leur milieu local pendant les neuf mois qu'ils y avaient vécu.

Israël
Des approches alternatives ont été adoptées lors de la détermination de la résidence habituelle. Il est arrivé qu'un poids important ait été accordé à l'intention parentale. Voir :

Family Appeal 1026/05 Ploni v. Almonit [Référence INCADAT: HC/E/Il 865] ;

Family Application 042721/06 G.K. v Y.K. [Référence INCADAT: HC/E/Il 939].

Cependant, il a parfois été fait référence à une approche plus centrée sur l'enfant. Voir :

décision de la Cour suprême dans C.A. 7206/03, Gabai v. Gabai, P.D. 51(2)241 ;

FamA 130/08 H v H [Référence INCADAT: HC/E/IL 922].

Nouvelle-Zélande
Contrairement à l'approche privilégiée dans l'affaire Mozes, la cour d'appel de la Nouvelle-Zélande a expressément rejeté l'idée que pour acquérir une nouvelle résidence habituelle, il convient d'avoir l'intention ferme de renoncer à la résidence habituelle précédente. Voir :

S.K. v. K.P. [2005] 3 NZLR 590 [Référence INCADAT: HC/E/NZ 816].

Suisse
Une approche factuelle et centrée sur l'enfant ressort de la jurisprudence suisse :

5P.367/2005/ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT: HC/E/CH 841].

Royaume-Uni
L'approche standard est de considérer conjointement la ferme intention des personnes ayant la charge de l'enfant et la réalité vécue par l'enfant.

Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Référence INCADAT: HC/E/UKe 2].

Pour un commentaire doctrinal des différentes approches du concept de résidence habituelle dans les pays de common law. Voir :

R. Schuz, « Habitual Residence of  Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice », Child and Family Law Quarterly, Vol. 13, No1, 2001, p.1 ;

R. Schuz, « Policy Considerations in Determining Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context » Journal of Transnational Law and Policy, Vol. 11, 2001, p. 101.

Installation à l'étranger pour une durée illimitée

Lorsque la durée de l'installation à l'étranger est illimitée ou potentiellement illimitée, il est également possible de perdre une résidence habituelle antérieure et d'en acquérir une nouvelle relativement rapidement. Voir :

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles (cas ne relevant pas de la Convention)
Al Habtoor v. Fotheringham [2001] EWCA Civ 186 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 875] ;

Nouvelle-Zélande
Callaghan v. Thomas [2001] NZFLR 1105 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 413] ;

Royaume-Uni - Écosse
Cameron v. Cameron 1996 SC 17, 1996 SLT 306, 1996 SCLR 25 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 71] ;

Moran v. Moran 1997 SLT 541 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 74] ;

États-Unis d'Amérique
Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006) [Référence INCADAT : HC/E/USf 879].

Acquiescement

On constate que la plupart des tribunaux considèrent que l'acquiescement se caractérise en premier lieu à partir de l'intention subjective du parent victime :

Australie
Commissioner, Western Australia Police v. Dormann, JP (1997) FLC 92-766 [Référence INCADAT : HC/E/AU @213@];

Barry Eldon Matthews (Commissioner, Western Australia Police Service) v. Ziba Sabaghian PT 1767 of 2001 [Référence INCADAT : HC/E/AU @345@];

Autriche
5Ob17/08y, Oberster Gerichtshof, (Austrian Supreme Court) 1/4/2008 [Référence INCADAT : HC/E/AT @981@].

Dans cette affaire la Cour suprême autrichienne, qui prenait position pour la première fois sur l'interprétation de la notion d'acquiescement, souligna que l'acquiescement à état de fait provisoire ne suffisait pas à faire jouer l'exception et que seul l'acquiescement à un changement durable de la résidence habituelle donnait lieu à une exception au retour au sens de l'article 13(1) a).

Belgique
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003, [Référence INCADAT : HC/E/BE @545@];

Canada
Ibrahim v. Girgis, 2008 ONCA 23, [Référence INCADAT : HC/E/CA 851];

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @46@];

En l'espèce la Chambre des Lords britannique décida que l'acquiescement ne pouvait se déduire de remarques passagères et de lettres écrites par un parent qui avait récemment subi le traumatisme de voir ses enfants lui être enlevés par l'autre parent. 

Irlande
K. v. K., 6 May 1998, transcript, Supreme Court of Ireland [Référence INCADAT : HC/E/IE @285@];

Israël
Dagan v. Dagan 53 P.D (3) 254 [Référence INCADAT : HC/E/IL @807@] ;

Nouvelle-Zélande
P. v. P., 13 March 2002, Family Court at Greymouth (New Zealand), [Référence INCADAT : HC/E/NZ @533@] ;

Royaume-Uni - Écosse
M.M. v. A.M.R. or M. 2003 SCLR 71, [Référence INCADAT : HC/E/UKs @500@];

Afrique du Sud
Smith v. Smith 2001 (3) SA 845 [Référence INCADAT : HC/E/ZA @499@];

Suisse
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile),  [Référence INCADAT : HC/E/CH @841@].

De la même manière, on remarque une réticence des juges à constater un acquiescement lorsque le parent avait essayé d'abord de parvenir à un retour volontaire de l'enfant ou à une réconciliation. Voir :

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @46@];

P. v. P. (Abduction: Acquiescence) [1998] 2 FLR 835, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @179@ ];

Irlande
R.K. v. J.K. (Child Abduction: Acquiescence) [2000] 2 IR 416, [Référence INCADAT : HC/E/IE @285@];

États-Unis d'Amérique
Wanninger v. Wanninger, 850 F. Supp. 78 (D. Mass. 1994), [Référence INCADAT : HC/E/USf @84@];

Dans l'affaire australienne Townsend & Director-General, Department of Families, Youth and Community (1999) 24 Fam LR 495, [Référence INCADAT : HC/E/AU @290@] des négociations d'une durée de 12 mois avaient été considérées comme établissant un acquiescement, mais la cour décida, dans le cadre de son pouvoir souverain d'appréciation, de ne pas ordonner le retour.

Jurisprudence australienne et néo-zélandaise

Australie
En Australie une interprétation très stricte prévalait dans la jurisprudence ancienne rendue sur le fondement de l'article 13(1) b). Voir :

Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane) [Référence INCADAT : HC/E/AU 294];

Director General of the Department of Family and Community Services v. Davis (1990) FLC 92-182 [Référence INCADAT : HC/E/AU @293@].

Toutefois, à la suite du jugement prononcé par la Court suprême Australienne dans les appels joints de:

D.P. v. Commonwealth Central Authority ; J.L.M. v. Director-General, New South Wales Department of Community Services (2001) 206 CLR 401 ; (2001) FLC 93-081) [Référence INCADAT : HC/E/AU 346, 347], dans lesquels une interprétation littérale a été adoptée, l'attention se tourne désormais sur le risque encouru par l'enfant et la situation à laquelle il sera confronté après le retour.

Pour une décision rendue dans une situation où le parent ravisseur, ayant la responsabilité principale de l'enfant, refuse de rentrer dans l'État de la résidence habituelle de l'enfant avec ce dernier, voir :

Director General, Department of Families v. R.S.P. [2003] FamCA 623 [Référence INCADAT : HC/E/AU 544].

Pour un exemple de situation dans laquelle l'enfant est exposé à un risque grave de danger psychique, voir:

J.M.B. and Ors & Secretary, Attorney-General's Department [2006] FamCA 59 [Référence INCADAT : HC/E/AU 871].

Pour des exemples d'affaires récentes dans lesquelles l'exception de risque grave a été rejetée, voir :

H.Z. v. State Central Authority [2006] FamCA 466, [Référence INCADAT : HC/E/AU 876];

State Central Authority v. Keenan [2004] FamCA 724, [Référence INCADAT : HC/E/AU 782].

Nouvelle-Zélande
Des décisions d'appel avaient initialement laissé entendre que le revirement de jurisprudence australien serait également suivi en Nouvelle-Zélande, voir :

El Sayed v. Secretary for Justice, [2003] 1 NZLR 349 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 495].

Toutefois, la décision récente de la Cour d'appel (Auckland) (Nouvelle-Zélande),:K.S. v. L.S. [2003] 3 NZLR 837 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 770], a réaffirmé (quoique dans obiter dictum) que l'interprétation qu'il convenait de suivre en Nouvelle-Zélande restait l'interprétation stricte donnée par la Cour d'appel dans :

Anderson v. Central Authority for New Zealand [1996] 2 NZLR 517 (CA) [Référence INCADAT : HC/E/NZ 90].

Nature et force de l'opposition

Australie
De L. v. Director-General, NSW Department of Community Services (1996) FLC 92-706 [Référence INCADAT : HC/E/AU 93]

La Cour suprême australienne s'est montrée partisane d'une interprétation littérale du terme « opposition ». Toutefois, cette position fut remise en cause par un amendement législatif :

s.111B(1B) of the Family Law Act 1975 introduit par la loi (Family Law Amendment Act) de 2000.

L'article 13(2), tel que mis en œuvre en droit australien par l'article 16(3) de la loi sur le droit de la famille (enlèvement d'enfant) de 1989 (Family Law (Child Abduction) Regulations 1989), prévoit désormais non seulement que l'enfant doit s'opposer à son retour mais également que cette opposition doit être d'une force qui dépasse la simple expression de préférence ou souhait ordinaires.

Voir par exemple :

Richards & Director-General, Department of Child Safety [2007] FamCA 65 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 904]

La question de savoir si un enfant doit spécifiquement s'opposer à son retour dans l'État de la résidence habituelle n'a pas été résolue. Voir :

Re F. (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685 [Référence INCADAT : HC/E/AU 864];

Austria
9Ob102/03w, Oberster Gerichtshof (Austrian Supreme Court), 8/10/2003 [Référence INCADAT : HC/E/AT 549].

Le simple fait de préférer le pays d'accueil ne suffit pas à constituer une opposition.

Belgium
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles, 27/5/2003 [Référence INCADAT : HC/E/BE 546].

Le simple fait de préférer le pays d'accueil ne suffit pas à constituer une opposition.

Canada
Crnkovich v. Hortensius, [2009] W.D.F.L. 337, 62 R.F.L. (6th) 351, 2008 [Référence INCADAT : HC/E/CA 1028].

Pour prouver qu'un enfant s'oppose à son retour, il faut démontrer que l'enfant « a exprimé un fort désaccord quant à son retour dans l'État de sa résidence habituelle. Son opposition doit être catégorique. Elle ne peut être établie en pesant simplement les avantages et les inconvénients des deux États concurrents, comme lors de la définition de l'intérêt supérieur de l'enfant. Il doit s'agir de quelque de plus fort que la simple expression d'une préférence ». [traduction du Bureau Permanent]

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 87], la Cour d'appel a estimé que l'opposition au retour de la part de l'enfant doit porter sur le retour immédiat dans l'État dont il avait été enlevé. Rien dans l'article 13(2) ne justifie que l'opposition de l'enfant à rentrer dans toute circonstance soit prise en compte.

Dans Re M. (A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 56] il fut néanmoins admis qu'une opposition à la vie avec le parent demandeur pouvait être distinguée de l'opposition au retour dans l'État de résidence habituelle.

Dans Re T. (Abduction: Child's Objections to Return) [2000] 2 FCR 159 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 270] le juge Ward L.J. formula une liste de questions destinées à guider l'analyse de la question de savoir si l'opposition de l'enfant devait être prise en compte.

Ces questions furent reprises par la Cour d'appel dans Re M. (A Child) (Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 901].

Pour un commentaire sur ce point, voir: P. McEleavy ‘Evaluating the Views of Abducted Children: Trends in Appellate Case Law' [2008] Child and Family Law Quarterly, pp. 230-254.

France
L'opposition fondée uniquement sur une préférence pour la vie en France ou la vie avec le parent ravisseur n'a pas été prise en compte. Voir :

CA Grenoble 29/03/2000 M. v. F. [Référence INCADAT : HC/E/FR 274] ;

TGI Niort 09/01/1995, Procureur de la République c. Y. [Référence INCADAT : HC/E/FR 63].

Royaume-Uni - Écosse
Dans Urness v. Minto 1994 SC 249 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 79] une interprétation large fut privilégiée, la Cour acceptant qu'une préférence forte pour la vie avec le parent ravisseur en Écosse revenait implicitement à une opposition à un retour aux États-Unis.

Dans W. v. W. 2004 S.C. 63 IH (1 Div) [Référence INCADAT : HC/E/UKs 805] la Cour, qui avait suivi la liste de questions du juge Ward dans Re T. [Référence INCADAT : HC/E/UKe 270], décida que l'opposition concernant des questions de bien-être ne pouvait être prise en compte que par les autorités de l'État de la résidence habituelle de l'enfant.

Dans une décision de première instance postérieure : M. Petitioner 2005 S.L.T. 2 OH [Référence INCADAT : HC/E/UKs 804], lady Smith observa qu'il y avait des divergences dans la jurisprudence rendue en appel et décida de suivre une jurisprudence antérieure, rejetant explicitement la méthode de Ward dans Re T.

Le juge souligna que la décision rendue en appel dans W. v. W. avait fait l'objet d'un recours devant la Chambre des Lords mais que l'affaire avait été résolue à l'amiable.

Plus récemment, une interprétation plus restrictive de l'opposition s'est fait jour, voir : C. v. C. [2008] CSOH 42 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 962] ; confirmé en appel par: C. v. C. [2008] CSIH 34, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 996].

Suisse
La plus haute juridiction suisse a souligné qu'il était important que les enfants soient capables de distinguer la question du retour de la question de la garde, voir :

5P.1/2005 /bnm, Bundesgericht II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT : HC/E/CH 795] ;

5P.3/2007 /bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT : HC/E/CH 894] ;

Le simple fait de préférer de vivre dans le pays d'accueil, même s'il est motivé, n'entre pas dans le cadre de l'article 13(2) :

5A.582/2007, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT : HC/E/CH 986].

Pour une analyse générale de la question, voir: R. Schuz ‘Protection or Autonomy -The Child Abduction Experience' in  Y. Ronen et al. (eds), The Case for the Child- Towards the Construction of a New Agenda,  271-310 (Intersentia,  2008).