CASE

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Case Name

Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA)

INCADAT reference

HC/E/ZA 900

Court

Country

SOUTH AFRICA

Name

Supreme Court of Appeal

Level

Superior Appellate Court

Judge(s)
Farlam, Heher, Van Heerden, Maya JJA and Hancke AJA

States involved

Requesting State

NETHERLANDS - KINGDOM IN EUROPE

Requested State

SOUTH AFRICA

Decision

Date

4 June 2007

Status

Final

Grounds

Consent - Art. 13(1)(a) | Undertakings | Issues Relating to Return | Procedural Matters

Order

Appeal dismissed, return ordered

HC article(s) Considered

13(1)(a)

HC article(s) Relied Upon

13(1)(a)

Other provisions

-

Authorities | Cases referred to

-

Published in

-

INCADAT comment

Exceptions to Return

Consent
Establishing Consent

Implementation & Application Issues

Measures to Facilitate the Return of Children
Safe Return / Mirror Orders
Undertakings
Procedural Matters
Oral Evidence
Delays by the Applicant Parent After Initiating Return Proceedings

SUMMARY

Summary available in EN | FR | ES

Faits

La demande concernait un petit garçon né en mai 2002 de père néerlandais et de mère sud-africaine. Les parents étaient mariés et disposaient de droits de garde égaux au regard de l'enfant.

En septembre 2003 la mère emmena l'enfant en Afrique du Sud avec le consentement du père. Toutefois les parents se divisèrent quant à l'objectif exact de ce voyage. Selon le père, il s'agissait de longues vacances tandis que pour la mère, ce séjour de 3 mois devait constituer la première étape de l'émigration de la famille, étant entendu que le père les rejoindrait une fois ses affaires réglées aux Pays-Bas.

En janvier 2004 la mère informa le père qu'elle ne reviendrait pas aux Pays-Bas. Le père contacta l'autorité centrale néerlandaise le mois suivant et une procédure de retour fut introduite en juin 2004 devant la cour de Prétoria.

Le 14 juin 2005, cette juridiction ordonna le retour de l'enfant. Toutefois l'ordonnance spécifiait que ce retour avait pour objet de permettre à l'enfant d'étre auditionné par un juge néerlandais, précisant que si cette audition était repoussée, l'enfant pourrait revenir en Afrique du Sud.

Le 27 septembre, la cour cantonale de Haarlem estima qu'elle n'avait pas compétence pour décider des demandes séparées des parents concernant la garde de l'enfant. Le 28 novembre la demande de la mère tendant à se voir autorisée à former appel en Afrique du Sud fut rejetée.

Le 23 février 2006, la cour suprême d'Afrique du Sud autorisa la mère à former un recours mais seulement à la condition que son recours contre la décision néerlandaise soit accueilli. Le 23 mars la cour d'appel d'Amsterdam accueillit le recours de la mère; les autorités sud-africaines tirèrent les conséquences de cette décision en autorisant la mère à faire appel en Afrique du sud. Le 17 mai 2007, le recours de la mère fut entendu par la Cour suprême.

Dispositif

Recours rejeté et retour ordonné à la condition qu'une ordonnance miroir soit obtenue aux Pays-Bas. Le non-retour était illicite et l'allégation selon laquelle le père y avait consenti n'avait pas été étayée de preuves convaincantes.

Motifs

Consentement - art. 13(1)(a)

La Cour observa que le point clef du litige était celui de savoir si le père avait consenti expressément ou tacitement à ce que l'enfant réside en Afrique du Sud de manière permanente. Sur ce point, la Cour conclut rapidement que l'exception de l'article 13 alinéa 1 a n'était pas applicable. Les preuves écrites rapportées par la mère n'étaient pas cohérentes et son attitude avant le voyage correspondait à la version paternelle des évènements. Elle était notamment partie en Afrique du Sud avec seulement deux valises et avait participé à l'achat de meubles imposants aux Pays-Bas dans les semaines précédent le voyage en Afrique.

Engagements

Certes la Cour suprême se dit prête à ordonner le retour de l'enfant, mais elle imposa un certain nombre de conditions conernant, entre autres, la mise à la disposition de la mère d'un logement, d'une pension alimentaire pour elle et l'enfant jusqu'à ce que la décision de garde soit rendue et la prise en charge des frais de voyage. En outre, l'exécution de l'ordonnance de retour fut suspendue jusqu'à ce que le père produise une ordonnance néerlandaise miroir.

Questions liées au retour de l'enfant

Ordonnance de retour La Cour estima que la décision du juge du premier degré qui ordonné le retour mais sous conditions n'était pas conforme aux termes de l'article 12 et devait donc être infirmée.

Questions procédurales

Preuve orale Puisqu'aucune des partie n'avait demandé l'application de la procédure de preuve orale, l'affaire fut décidée sur la base de la procédure écrite incontestée. Toutefois la Cour nota qu'en cas de contestation il pourrait être nécessaire d'avoir recours à la preuve orale s'il était impossible de parvenir à une décision autrement. Dans un tel cas, la preuve orale serait restreinte aux éléments où elle apparaîtr strictement indispensable et l'audience se tiendrait de manière urgente. Retards La Cour critiqua les retards inacceptables intervenus depuis la demande de retour du père. Elle attira l'attention sur les obligations des autorités centrales telles que les prévoit la Convention. Une copie du jugement fut adressé au Ministre de la Justice et du développement constitutionnel sud-africain.

Commentaire INCADAT

Établissement du consentement

Des exigences différentes ont été appliquées en matière d'établissement d'une exception de l'article 13(1) a) pour consentement.

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans une décision de première instance ancienne, il fut considéré qu'il était nécessaire d'apporter une preuve claire et impérieuse et qu'en général cette preuve devait être écrite ou en tout cas soutenue par des éléments de preuve écrits. Voir :

Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @37@].

Cette approche restrictive n'a pas été maintenue dans des décisions de première instance plus récentes au Royaume-Uni. Voir :

Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @53@];

Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @55@].

Dans Re K. il fut décidé que si le consentement devait être réel, positif and non équivoque, il y avait des situations dans lesquelles le juge pouvait se satisfaire de preuves non écrites du consentement, et qu'il se pouvait même que le consentement fût déduit du comportement.

Allemagne
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Référence INCADAT : HC/E/DE @491@].

Il fut décidé qu'il était nécessaire d'apporter une preuve convaincante du consentement.

Irlande
R. v. R. [2006] IESC 7; [Référence INCADAT : HC/E/IE @817@].

La Cour suprême irlandaise repris expressément les termes de Re K.

Pays-Bas
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader/father) en H. (de moeder/mother) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Référence INCADAT : HC/E/NL @318@].

Le consentement peut ne pas porter sur un séjour permanent, pourvu que le consentement à un séjour au moins temporaire soit établi de manière convaincante.

Afrique du Sud
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Référence INCADAT : HC/E/ZA @900@].

Le consentement pouvait être exprès ou tacite.

Suisse
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @841@] ;

5P.380/2006 /blb, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile),  [Référence INCADAT : HC/E/CH @895@];

5P.1999/2006 /blb, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @896@].

Le Tribunal fédéral suisse estima qu'il y avait consentement et acquiescement du parent victime si celui-ci avait accepté, expressément ou implicitement, un changement durable de la résidence de l'enfant. Il appartenait au parent ravisseur d'apporter des éléments de preuve factuels rendant plausible qu'il avait pu croire à ce consentement.

États-Unis d'Amérique
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf @808@].

Il convenait de rechercher ce que le parent victime avait en tête et également de prendre en compte la nature et l'étendue du consentement.

Assurer un retour sans danger / Ordonnances miroir

Une pratique s'est fait jour dans un certain nombre d'États contractants dans lesquels l'ordonnance de retour est prononcée sous réserve du respect de certaines exigences ou de certains engagements. Afin de s'assurer que ces mesures de protection sont susceptibles d'être exécutées, il peut être exigé du demandeur qu'il fasse enregistrer ces mesures en des termes identiques ou équivalents auprès des autorités de l'État de la résidence habituelle de l'enfant. Ces décisions sont généralement décrites comme des ordonnances « assurant le retour sans danger de l'enfant » ou « ordonnances miroir ».

Des ordonnances de retour ont été rendues par les juridictions suivantes sous réserve du prononcé d'une ordonnance assurant le retour sans danger de l'enfant ou d'une ordonnance miroir :

Australie
Director-General Department of Families, Youth and Community Care and Hobbs, 24 September 1999, Family Court of Australia (Brisbane) [Référence INCADAT : HC/E/AU 294] ;

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re W. (Abduction: Domestic Violence) [2004] EWHC 1247, [2004] 2 FLR 499 [Référence INCADAT : HC/E/ UKe 599] ;

Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 842, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 982] ;

Afrique du Sud
Sonderup v. Tondelli 2001 (1) SA 1171 (CC) [Référence INCADAT : HC/E/ZA 309] ;

Central Authority v. Houwert [2007] SCA 88 (RSA); [Référence INCADAT : HC/E/ZA 900].

Une demande déposée par la High Court anglaise concernant des mesures de protection prises dans le cadre d'une décision relative aux termes d'un droit de visite international et enregistrées dans l'État où les périodes de visite devaient se dérouler a été reprise et prolongée au Panama dans la décision :

Ruling Nº393-05-F [Référence INCADAT : HC/E/PA 872].

Une demande sollicitant le retour d'un enfant sous réserve qu'une ordonnance miroir soit rendue dans l'État d'origine fut rejetée par les juridictions israéliennes dans Family Application  8743/07 Y.D.G. v. T.G., [Référence INCADAT : HC/E/IL 983], les accusations formulées à l'encontre du père ayant été déclarées sans fondement.

Engagements

Analyse de la jurisprudence de la base de données INCADAT en cours de préparation.

Preuve présentée oralement

Pour permettre que les affaires relevant de la Convention fassent l'objet d'un traitement rapide, ainsi que le requiert la Convention, les juridictions d'un certain nombre d'États contractants ont restreint l'usage de procédés de preuve orale. Voir :

Australie
Gazi v. Gazi (1993) FLC 92-341, 16 Fam LR 18; [Référence INCADAT : HC/E/AU 277]

Il convient toutefois de noter que plus récemment, la Cour suprême d'Australie, la (High Court) a mis en garde contre un traitement « diligent mais inadéquat des demandes de retour », soulignant l'importance d'une « analyse sérieuse, basée sur des éléments de preuve adéquats ». Voir :

M.W. v. Director-General, Department of Community Services [2008] HCA 12; [Référence INCADAT : HC/E/AU 988].

Canada
Katsigiannis v. Kottick-Katsigianni (2001), 55 O.R. (3d) 456 (C.A.); [Référence INCADAT : HC/E/CA 758].

Chine (Région administrative spéciale de Hong Kong)
S. v. S. [1998] 2 HKC 316; [Référence INCADAT : HC/E/HK 234] ;

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re F. (A Minor) (Child Abduction) [1992] 1 FLR 548; [Référence INCADAT : HC/E/UKe 40] ;

Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878; [Référence INCADAT : HC/E/UKe 37] ;

En l'espèce, il fut précisé qu'on pouvait admettre une procédure orale lorsque les témoignages et éléments de preuve écrite étaient contradictoires.

Re W. (Abduction: Domestic Violence) [2004] EWCA Civ 1366, [2005] 1 FLR 727; [Référence INCADAT : HC/E/UKe 771] ;

En l'espèce, la Cour d'appel décida que le juge du premier degré pouvait admettre d'office des preuves présentées oralement lorsqu'il estimait que cela aurait une influence sur l'issue de l'affaire.

Toutefois, le juge devait être convaincu d'une possibilité réelle d'application de l'exception de l'article 13(1) b) pour justifier la recherche de déclarations orales portant sur des preuves écrites quant à l'existence d'un risque grave de danger, qui n'était que sous-jacente dans les preuves écrites.

Re F. (Abduction: Child's Wishes) [2007] EWCA Civ 468, [2007] 2 FLR 697; [Référence INCADAT : HC/E/UKe 906] ;

En l'espèce, la Cour d'appel affirma que lorsqu'un acquiescement est allégué, le recours à des preuves présentées oralement était plus communément autorisé car il est nécessaire de s'assurer de l'état d'esprit subjectif du demandeur, ainsi que de ses communications en réaction au déplacement ou au non-retour une fois qu'il en a connaissance. 

Finlande
Supreme Court of Finland: KKO:2004:76; [Référence INCADAT : HC/E/FI 839].

Irlande
In the Matter of M. N. (A CHILD) [2008] IEHC 382; [Référence INCADAT : HC/E/IE 992].

Le juge indiqua que les demandes étaient traitées sur la base d'éléments de preuve écrite, sauf si un juge imposait ou permettait, dans des circonstances exceptionnelles, le recours à la preuve orale.

Nouvelle-Zélande
Secretary for Justice v. Abrahams, ex parte Brown; [Référence INCADAT : HC/E/NZ 492] ;

Hall v. Hibbs [1995] NZFLR 762; [Référence INCADAT : HC/E/NZ 248] ;

Afrique du Sud
Pennello v. Pennello [2003] 1 All SA 716; [Référence INCADAT : HC/E/ZA 497] ;

Central Authority v. Houwert [2007] SCA 88 (RSA); [Référence INCADAT: HC/E/ZA 900].

En l'espèce la Cour suprême observa que même si le recours à des preuves présentées oralement n'a pas été requis par les parties, ce procédé pouvait s'imposer lorsque la cour ne parvient pas à établir autrement l'existence d'un consentement.

États-Unis d’Amérique
Ferraris v. Alexander, 125 Cal. App. 4th 1417 (Cal. App. 3d. Dist., 2005); [Référence INCADAT : HC/E/USs 797].

Pour un exemple d'étude concernant l'utilisation de preuves présentées oralement dans les affaires relevant de la Convention, voir : P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 257 et seq.

Les règles applicables aux enlèvements d'enfants dans le cadre de l'Union européenne uniquement (RÈGLEMENT (CE) No 2201/2003 Du Conseil (Bruxelles II bis)) impliquent que lors des demandes conventionnelles le demandeur doit être entendu pour qu'une décision de non-retour soit rendue (art. 11(5) du Règlement de Bruxelles II bis), et que l'enfant en cause soit entendu « au cours de la procédure, à moins que cela n'apparaisse inapproprié eu égard à son âge ou à son degré de maturité. » (art. 11(2) du Règlement de Bruxelles II bis).

Retards du parent demandeur après l'introduction de la procédure

Traduction en cours - veuillez vous référer à la version anglaise.