HC/E/AU 1105
AUSTRALIA
Family Court of Australia
First Instance
SPAIN
AUSTRALIA
22 March 2010
Final
Objections of the Child to a Return - Art. 13(2) | Rights of Access - Art. 21 | Non-Convention Issues
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La solicitud se refería a dos niños, una nacida en España en agosto de 2005 y otro en Australia en enero de 2007. Los padres vivieron juntos en España desde mayo de 2004 hasta fines de octubre de 2006.
En diciembre de 2006, los padres firmaron un acuerdo relativo a cuestiones de crianza y financieras que se aprobó formalmente en marzo de 2007. Según el acuerdo, la madre podía salir de España y reubicarse en Australia con la primera niña, lo cual hizo de inmediato. Dio a luz al segundo niño al poco tiempo de su llegada a Australia.
El padre iba a tener, entre otras cosas, 60 días continuos de contacto con los niños en España por año, además de 14 días de contacto por año en Australia. Luego de la reubicación de la madre, no hubo contacto entre el padre y los niños.
En julio de 2007, el padre solicitó que se reconociera el acuerdo. Se le ordenó a la madre que cumpliera con él y se la multó. El padre realizó otra solicitud en junio de 2008. En julio de 2008, el padre presentó una solicitud en virtud del artículo 21 ante la Autoridad Central española.
La Autoridad Central en Australia inició las negociaciones directamente con la madre con el objetivo de asegurar un acuerdo amigable. Este intento no fue exitoso y la Autoridad Central inició un proceso judicial a fines de octubre de 2009.
El 26 de octubre de 2009, la jueza Bennett ordenó que se designara un abogado de los niños independiente: State Central Authority & Quang [2009] FamCA 1038 [Referencia de INCADAT: HC/E/AU 1106].
Se concedió la solicitud y se emitió una nueva orden de visita.
La jueza Bennett señaló que existía un distinción entre el concepto de los deseos de un niño y el de la opinión de un niño. La “opinión” englobaría sus percepciones, preferencias y sentimientos, pero no necesariamente una aspiración o conclusión. Los “deseos” serían el resultado de la unión de percepciones, preferencias y sentimientos en un deseo o ambición específica en la mente del niño.
La exigencia contenida en la Ley de derecho de familia de 1975 (Family Law Act 1975) de enfocarse en la opinión del niño, en oposición a sus deseos, significó que pudieran considerarse las percepciones y preferencias de los niños sin que el consultor de familia ni el abogado del niño independiente tuvieran que averiguar u obtener la preferencia o deseo final de un niño.
La Autoridad Central solicitó órdenes para asegurar que pudieran ejercerse los derechos de contacto y comunicación del padre de acuerdo con los términos del acuerdo celebrado por el padre y la madre. La madre aceptó que por los siguientes tres años el padre pasara tiempo con los niños en Australia, hasta 60 días continuos por año, pero al principio este contacto debía ser supervisado.
La jueza Bennett revisó el marco jurídico que el padre había establecido de manera detallada en la audiencia previa al juicio: State Central Authority & Quang [2009] FamCA 1038 [Referencia de INCADAT: HC/E/AU 1106]. Dirigió la atención a la guía de buenas prácticas de la Conferencia de La Haya: Contacto Transfronterizo Relativo a los Niños: Principios Generales y Guía de Buenas Prácticas, Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (2008) y a la importancia de que los niños mantuvieran una relación personal y tuvieran contacto con ambos padres excepto que hacerlo fuera inseguro o contrario a sus intereses.
Señaló de la Guía la importancia de la proporcionalidad al establecer restricciones sobre visitas transfronterizas y que estas restricciones solo deberían establecerse si protegieran el interés superior del niño.
La jueza Bennett señaló que la cuestión principal que identificó el psicólogo del tribunal era la falta de confianza entre los padres y el impacto de esta sobre su capacidad para desarrollar un acuerdo de cuidado en el que los niños viajaran a España a pasar tiempo con el padre. Otra cuestión era la cantidad de tiempo que los niños necesitaban para desarrollar una relación verdadera con el padre, debido a sus edades y el limitado contacto que habían tenido con él.
La jueza consideró que ambos padres eran responsables de este problema: en diciembre de 2006, el padre había extraído la cantidad máxima de concesiones que la madre estaba preparada a hacer y la madre habría estado dispuesta a acceder a cualquier cosa a cambio de irse.
La niña más grande tenía 16 meses de edad cuando dejó España. Solo recordaba, y el más pequeño solo había conocido, a la madre como la cuidadora principal. Cada niño estaba principalmente apegado a la madre, por lo que un tiempo prolongado con el padre en España sería un cambio muy significativo para ellos.
En consecuencia, la jueza estableció un modelo para un contacto gradual y por etapas con el padre, según el cual los niños pasarían tiempo con el padre primero con compañía de la madre y eventualmente sin ella, en Australia por dos periodos de dos a cuatro semanas, por tres a cuatro periodos como mínimo.
Si el padre viera a los niños en dos momentos separados por dos años consecutivos, entonces los niños podrían viajar a España a los dos años. Si se siguieran estos pasos, el nivel de seguridad y confianza entre los padres debería estar en un nivel adecuado para apoyar a los niños.
Convenio HCCH de 1996:
La jueza Bennett señaló que el caso ilustraba el atractivo tanto para España como Australia de que el Convenio de 1996 entrara en vigor para aumentar la operatividad de las disposiciones sobre visitas del Convenio de 1980.
Autor del sumario: Peter McEleavy
Artículo 21 ha sido objeto de diversas interpretaciones. Los Estados Contratantes que favorecen una interpretación literal han concluido que la disposición no brinda un fundamento jurisdiccional según el cual los tribunales pueden intervenir en cuestiones de derecho de visita sino que se concentra en la asistencia procesal por parte de la Autoridad Central pertinente. Otros Estados Contratantes han permitido que se instituyan procesos sobre la base del Artículo 21 a fin de hacer efectivos los derechos de visita existentes o incluso crear nuevos derechos de visita.
En los siguientes casos, se dió una interpretación literal a la disposición:
Austria
S. v. S., 25 May 1998, transcript (official translation), Regional civil court at Graz, [Cita INCADAT: HC/E/AT 245];
Alemania
2 UF 286/97, Oberlandesgericht Bamberg, [Cita INCADAT: HC/E/DE 488];
Estados Unidos de América
Bromley v. Bromley, 30 F. Supp. 2d 857, 860-61 (E.D. Pa. 1998). [Cita INCADAT: HC/E/USf 223];
Teijeiro Fernandez v. Yeager, 121 F. Supp. 2d 1118, 1125 (W.D. Mich. 2000);
Janzik v. Schand, 22 November 2000, United States District Court for the Northern District of Illinois, Eastern Division, [Cita INCADAT: HC/E/USf 463];
Wiggill v. Janicki, 262 F. Supp. 2d 687, 689 (S.D.W. Va. 2003);
Yi Ly v. Heu, 296 F. Supp. 2d 1009, 1011 (D. Minn. 2003);
In re Application of Adams ex. rel. Naik v. Naik, 363 F. Supp. 2d 1025, 1030 (N.D. Ill. 2005);
Wiezel v. Wiezel-Tyrnauer, 388 F. Supp. 2d 206 (S.D.N.Y. 2005), [Cita INCADAT: HC/E/USf 828];
Cantor v. Cohen, 442 F.3d 196 (4th Cir. 2006), [Cita INCADAT: HC/E/USf 827].
En Cantor, la única decisión de un tribunal de apelaciones de los Estados Unidos respecto del Artículo 21, se dictó un fallo en disidencia que determinó que el acto de implementación de los Estados Unidos sí brindaba un fundamento jurisdiccional para que los tribunales federales se pronunciaran sobre una solicitud relativa a un derecho de visita existente.
Reino Unido - Inglaterra y Gales
In Re G. (A Minor) (Enforcement of Access Abroad) [1993] Fam 216 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 110]
Más recientemente, sin embargo, el Tribunal de Apelaciones de Inglaterra sugirió que posiblemente esté preparado para considerar una interpretación más permisiva:
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 809].
La Baronesa Hale ha recomendado la elaboración de un proceso mediante el cual pueda contemplarse la facilitación de los derechos de visita en el Reino Unido en virtud del Artículo 21 al mismo tiempo que la restitución del menor de acuerdo con el Artículo 12:
Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 880].
Suiza
Arrondissement judiciaire I Courterlary-Moutier-La Neuveville (Suisse) 11 October 1999, N° C 99 4313 [Cita INCADAT: HC/E/CH 454].
En efecto, en otros lugares se adoptó una interpretación más permisiva del Artículo 21, ver:
Reino Unido - Escocia
Donofrio v. Burrell, 2000 S.L.T. 1051 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 349].
Aún más amplia es la interpretación adoptada en Nueva Zelanda, ver:
Gumbrell v. Jones [2001] NZFLR 593 [Cita INCADAT: HC/E/NZ 446].
Australia
Director-General, Department of Families Youth & Community Care v. Reissner [1999] FamCA 1238, (1999) 25 Fam LR 330 [Cita INCADAT: HC/E/AU 278].