HC/E/FR 1209
Francia
Tribunal de Apelaciones
Israel
Francia
2 April 2013
Sujeto a apelación
Derechos de custodia - art. 3 | Grave riesgo - art. 13(1)(b) | Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2) | Cuestiones procesales
Apelación concedida, restitución ordenada
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La causa versa sobre tres menores que nacieron en 1997, 2000 y 2002, quienes tenían otros 3 hermanos. Los padres se divorciaron en Israel en el 2008. De conformidad con el acuerdo de divorcio aprobado por un tribunal rabínico, la madre tenía la custodia exclusiva de los menores, quienes debían permanecer en Israel con ella. La madre acordó que no iba a interponerse en la relación entre los menores y el padre y liberó al padre del pago de alimentos.
Durante las pascuas del 2012, los tres menores visitaron al padre para pasar el fin de semana en Francia y luego de eso no volvieron a Israel. El 26 de febrero de 2013, la solicitud de retorno de la madre fue desestimada. Esta apeló esa decisión.
El recurso fue admitido y se ordenó la restitución. La retención había sido ilícita y ninguna de las excepciones formuladas fue estimada aplicable.
Ejercicio efectivo:
El tribunal destacó que dos de los menores iban a un colegio pupilo en Israel y que visitaban a su familia solamente los fines de semana y durante las vacaciones. Sin embargo, no habían sido inscriptos ahí en virtud de la decisión de una autoridad pública para protegerlos de la falta de cuidado denunciada por el padre, sino que dicha decisión había sido acordada con la madre considerando las dificultades psicológicas y de aprendizaje de los menores.
Aunque es cierto que el tercer menor había sido confiado a un rabino por cinco meses, no había pruebas de un intento de abandono. El padre también declaró que la madre le había dicho a su hermana que él podía quedarse con los tres menores, pero la madre negó haber dicho eso.
El tribunal dedujo que no se había probado que la madre no ejercía realmente el derecho de custodia al momento de la retención ni que había dado consentimiento de que los menores permanecieran en Francia.
El padre declaró que podía aplicarse la excepción de “grave riesgo”. No dijo que los menores eran abusados o maltratados, pero declaró que la madre no les daba “ni el afecto ni el cuidado necesarios para su estado de salud” y que vivían en “condiciones materiales y sanitarias complicadas”.
Sin embargo, el tribunal consideró que estas tres declaraciones no estaban acreditadas por pruebas sustanciales. También agregó que “separar a los hermanos no podía considerarse compatible con el interés superior de los menores”.
Los menores, quienes fueron entrevistados por un tribunal inferior, manifestaron que deseaban permanecer en Francia y uno de ellos dijo que la madre los obligaba a mendigar. Sin embargo, el Tribunal de Apelación consideró que estas declaraciones fueron emitidas por menores que habían estado expuestos durante varios meses a la influencia de la familia paterna en el contexto de un conflicto violento entre los padres.
El Tribunal consideró que no había necesidad de establecer una multa diaria.
Gastos:
Se condenó al padre el pago de EUR 3 000 a la madre en virtud del artículo 26 del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.
Los tribunales de diversos Estados contratantes le han asignado una interpretación amplia al concepto de ejercicio efectivo de los derechos de custodia. Véase:
Australia
Director General, Department of Community Services Central Authority v. J.C. and J.C. and T.C. (1996) FLC 92-717 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 68];
Austria
8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof, 30/10/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 548];
Bélgica
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/BE 545];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878; [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 37];
Francia
CA Aix en Provence 23/03/1989, Ministère Public c. M. B., [Referencia INCADAT: HC/E/FR 62];
CA Amiens 4 mars 1998, n° 5704759 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 704];
CA Aix en Provence 8/10/2002, L. c. Ministère Public, Mme B et Mesdemoiselles L (N° de rôle 02/14917) [Referencia INCADAT: HC/E/FR 509];
Alemania
11 UF 121/03, Oberlandesgericht Hamm, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 822];
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Referencia INCADAT : HC/E/DE 491];
Nueva Zelanda
The Chief Executive of the Department for Courts for R. v. P., 20 de septiembre de 1999, Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 304];
Reino Unido - Escocia
O. v. O. 2002 SC 430 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 507].
En este caso el Tribunal Superior de Justicia (Court of Session) afirmó que se podría estar yendo muy lejos al sugerir, al igual que el Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Sexto Circuito en Friedrich v. Friedrich, que solo actos claros e inequívocos de abandono podrían constituir el no ejercicio de derechos de custodia. Sin embargo, Friedrich fue plenamente aprobado en una sentencia posterior del Tribunal Superior de Justicia. Véase:
S. v S., 2003 SLT 344 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 577].
Esta interpretación fue ratificada por la Inner House of the Court of Session (tribunal de apelaciones) en:
A.J. v. F.J. 2005 CSIH 36, 2005 1 S.C. 428 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 803];
Suiza
K. v. K., Tribunal cantonal de Horgen [Referncia INCADAT: HC/E/SZ 299];
449/III/97/bufr/mour, Cour d'appel du canton de Berne, [Referencia INCADAT : HC/E/CH 433];
5A_479/2007/frs, Tribunal fédéral, IIè cour civile, [Referencia INCADAT : HC/E/CH 953];
Estados Unidos de América
Friedrich v. Friedrich, 78 F.3d 1060 (6th Cir) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 82];
Sealed Appellant v. Sealed Appellee, 394 F.3d 338 (5th Cir. 2004), [Cita INCADAT: HC/E/USf 779];
Abbott v. Abbott, 130 S. Ct. 1983 (2010), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 1029].
Ver, en general, Beaumont P.R. and McEleavy P.E., The Hague Convention on International Child Abduction, OUP, Oxford, 1999 en p. 84 y ss.
El abordaje al artículo 13(1)(b) por parte de los tribunales franceses ha evolucionado mediante el reemplazo de un enfoque permisivo por una interpretación más restrictiva.
Las sentencias de la máxima jurisdicción de Francia, la Cour de cassation (tribunal de casación), desde mediados hasta fines de la década de 1990, pueden contrastarse con decisiones más recientes del mismo tribunal y, asimismo, con decisiones del tribunal de apelaciones. Véanse:
Cass. Civ. 1ère 12 juillet 1994, Rev. Crit. 84 (1995), p. 96 note H. Muir Watt ; JCP 1996 IV 64 note Bosse-Platière, Defrénois 1995, art. 36024, note J. Massip [Referencia INCADAT: HC/E/FR 103];
Cass. Civ. 1ère 21 novembre 1995 (N° de pourvoi : 93-20140), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 514];
Cass. Civ. 1ère 22 juin 1999, (N° de pourvoi : 98-17902), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 498];
En contraste con:
Cass. Civ. 1ère 25 janvier 2005 (N° de pourvoi : 02-17411), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 708];
Cass. Civ. 1ère 14 juin 2005 (N° de pourvoi : 04-16942), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 844];
Cass. Civ 1ère 13 juillet 2005 (N° de pourvoi : 05-10519), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 845];
CA. Amiens 4 mars 1998, n° 5704759, [Referencia INCADAT: HC/E/FR 704];
CA. Grenoble 29 mars 2000 M. c. F., [Referencia INCADAT: HC/E/FR 274];
CA. Paris 7 février 2002 (N° de pourvoi : 2001/21768), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 849];
CA. Paris, 20/09/2002 (N° de pourvoi : 2002/13730), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 850];
CA. Aix en Provence 8 octobre 2002, L c. Ministère Public, Mme B. et Mesdemoiselles L. (N° de rôle 02/14917) [Referencia INCADAT: HC/E/FR 509];
CA. Paris 27 octobre 2005, 05/15032 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 814];
Cass. Civ. 1ère 14 décembre 2005 (N° de pourvoi :05-12934) [Referencia INCADAT: HC/E/FR 889];
Cass. Civ. 1ère 14 November 2006 (N° de pourvoi : 05-15692) [Referencia INCADAT: HC/E/FR 890].
Entre los ejemplos recientes en los que se ha estimado configurado el artículo 13(1)(b), se encuentran los siguientes:
Cass. Civ. 1ère 12 Décembre 2006 (N° de pourvoi : 05-22119) [Referencia INCADAT: HC/E/FR 891];
Cass. Civ. 1ère 17 Octobre 2007 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 946].
La interpretación efectuada por la Cour d'appel (tribunal de apelaciones) de Rouen en 2006, aunque formulada obiter dictum, sí recuerda el enfoque más permisivo respecto del artículo 13(1)(b) de comienzos de la década de 1990. Véase:
CA. Rouen, 9 Mars 2006, N°05/04340 [Cita INCADAT: HC/E/FR 897].
En curso de elaboración.
Al aplicar el artículo 13(2), los tribunales han reconocido que es fundamental determinar si las objeciones del menor en cuestión se han visto influenciadas por el sustractor.
En distintos Estados contratantes, los tribunales han desestimado alegaciones según lo contemplado en el artículo 13(2) en casos en los que es evidente que el menor no expresa opiniones que se ha formado individualmente. Véanse en particular:
Australia
Director General of the Department of Community Services v. N., 19 August 1994, transcript, Family Court of Australia (Sydney) [Referencia INCADAT: HC/E/AU 231];
Canadá
J.E.A. v. C.L.M. (2002), 220 D.L.R. (4th) 577 (N.S.C.A.) [Referencia INCADAT: HC/E/CA 754];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 87].
El Tribunal de Apelaciones sostuvo que la importancia de las objeciones debía ser mínima o nula si el menor había sido influenciado por el sustractor o por alguna otra persona, no obstante ello no era tema de debate en dicho caso.
Finlandia
Court of Appeal of Helsinki: No. 2933 [Referencia INCADAT: HC/E/FI 863];
Francia
CA Bordeaux, 19 janvier 2007, No 06/002739 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 947].
El Tribunal de Apelaciones de Burdeos limitó la importancia que había que conferirle a las objeciones de los menores dado que, antes de la entrevista, no habían tenido contacto con el padre solicitante y habían compartido un largo período con el padre sustractor. Asimismo, las autoridades del Estado de la residencia habitual ya habían considerado las afirmaciones de los menores.
Alemania
4 UF 223/98, Oberlandesgericht Düsseldorf, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 820];
Hungría
Mezei v. Bíró 23.P.500023/98/5. (27. 03. 1998, Central District Court of Budapest; First Instance); 50.Pkf.23.732/1998/2. 16. 06. 1998., (Capital Court as Appellate Court) [Referencia INCADAT: HC/E/HU 329];
Israel
Appl. App. Dist. Ct. 672/06, Supreme Court 15 October 2006 [Referencia INCADAT: HC/E/IL 885];
Reino Unido - Escocia
A.Q. v. J.Q., 12 December 2001, transcript, Outer House of the Court of Session (Scotland) [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 415];
España
Auto Audiencia Provincial Nº 133/2006 Pontevedra (Sección 1ª), Recurso de apelación Nº 473/2006 [Referencia INCADAT: HC/E/ES 887];
Restitución de Menores 534/1997 AA [Referencia INCADAT: HC/E/ES 908].
Suiza
El tribunal de maxima instancia de Suiza sostuvo que las opiniones del menor no pueden ser nunca completamente independientes. Por lo tanto, debe distinguirse entre las objeciones que han sido manipuladas y aquellas que, si bien no completamente autónomas, ameritan ser tenidas en cuenta. Véase:
5P.1/2005 /bnm, Bundesgericht II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 795];
Estados Unidos de América
Robinson v. Robinson, 983 F. Supp. 1339 (D. Colo. 1997) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 128].
En este caso, el Tribunal de Distrito sostuvo que sería poco realista esperar que un buen padre no influyera en la preferencia de un menor en cierta medida. Por lo tanto, lo que debía determinarse era si dicha influencia resultaba indebida.
En dos casos, se sostuvo que las pruebas de influencia por parte de los padres no debían aceptarse como motivo para no determinar las opiniones de un menor que si no fuera por ello sería escuchado. Véase:
Alemania
2 BvR 1206/98, Bundesverfassungsgericht (Federal Constitutional Court), [Referencia INCADAT: HC/E/DE 233];
Nueva Zelanda
Winters v. Cowen [2002] NZFLR 927 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 473].
Del mismo modo, la influencia de los padres puede no afectar sustancialmente las opiniones del menor. Véase:
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re M. (A Child) (Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 901].
El Tribunal de Apelaciones no desestimó la proposición de que las opiniones del menor podían verse influenciadas o afectadas por estar inmerso en un ambiente de hostilidad hacia el padre solicitante, pero no estaba dispuesto a otorgarle demasiado peso a dichas proposiciones.
En un caso de Israel, el tribunal determinó que la madre le había lavado el cerebro al menor y sostuvo que, por ende, debía conferirle poca importancia a sus opiniones. Sin embargo, el Tribunal también sostuvo que no podía ignorarse la naturaleza extrema de las reacciones del menor a la restitución propuesta, que incluían la amenaza de suicidio. El tribunal concluyó que, de ser restituido, el menor se vería expuesto a un grave riesgo de daño. Véase:
Family Appeal 1169/99 R. v. L. [Referencia INCADAT: HC/E/IL 834].