HC/E/AU 830
Australie
Family Court of Australia
Première instance
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Australie
22 November 2005
Définitif
Déplacement et non-retour - art. 3 et 12 | Consentement - art. 13(1)(a)
Retour ordonné
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La mère prétendait que le père avait consenti au déplacement et le juge se demanda si un éventuel consentement du père, une fois prouvé, pourrait avoir un impact sur l'illicéité du déplacement. Le juge suivit la décision rendue par la cour d'appel anglaise dans Re P (A Child)(Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 591] et selon laquelle le consentement ne relevait pas de la recherche de l'illicéité, mais il s'interrogea sur le sens de l'expression 'violation prima facie du droit de garde' qui avait été utilisée dans cet arrêt. Selon la mère, la qualification de violation prima facie devait correspondre à une étape intermédiaire de la qualification et, si, ensuite, le consentement était établi, alors le juge devait en tirer les conséquences et considérer qu'il n'y avait pas de violation du droit de garde. La Cour rejeta cet argument, estimant que selon la terminologie utilisée par la Cour d'appel d'Angleterre, une fois établi que le déplacement ou le non-retour était méconnaissait un droit de garde ou interférait avec lui, il convenait de considérer que le déplacement ou le non-retour était intervenu en violation de ce droit. On ne pouvait pas interpréter le sens de l'arrêt autrement si l'on voulait rester cohérent avec l'article 3 et la Convention considérée globalement et maintenir la conclusion de la cour d'appel selon laquelle le consentement ne relève pas de l'établissement de l'illicéité si l'on veut maintenir l'effet utile de l'article 13. Dès lors, on ne pouvait considérer que le renversement de la charge de la preuve imposé par l'article 13 alinéa 1 a comme une forme de justification d'un acte qui restait illicite.
Selon la mère, les actes et paroles du père permettaient d'établir qu'il avait consenti au déplacement. Toutefois, aucun élément de preuve n'était rapporté au soutien des allégation de l'une et l'autre partie. A la suite de la séparation, en juin 2004, la mère avait annoncé qu'elle avait l'intention de rentrer en Australie et le père avait rétorqué qu'il avait hâte qu'elle s'en aille. La Cour considéra que cette réponse devait être remise dans son contexte : les derniers moments d'une relation et ne constituait pas un élément clair et probant de consentement sur lequel la mère pouvait baser ses actes ultérieurs. En cela, le juge se référa par analogie à la position adptée par Lord Browne-Wilkinson dans la décision de la Chambre des Lords anglaise rendue dans l'affaire Re H. (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 46]. Le juge en conclut que les éléments de preuve dont il disposait ne justifiaient pas qu'il ne tienne pas compte du témoignage du père ; il y avait des incohérences dans les éléments de preuve rapportés par la mère. Elle ajouta que même à supposer qu'il y avait eu consentement, elle aurait ordonné son retour dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire.
En se référant par analogie à la position adptée en matière d'acquiescement par Lord Browne-Wilkinson dans la décision de la Chambre des Lords anglaise rendue dans l'affaire Re H. (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 46] le juge suivait l'exemple de la Cour d'appel anglaise dans : Re P. (A Minor) (Abduction: Acquiescence) [1998] 2 FLR 835 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 179].
La question de savoir si le consentement relève de l'article 3 ou de l'article 13(1) a) a posé difficulté. Certaines juridictions considèrent que le consentement est un élément permettant d'apprécier l'illicéité du déplacement ou du non-retour, et l'apprécient donc dans le cadre de l'article 3. Voir :
Australie
In the Marriage of Regino and Regino v. The Director-General, Department of Families Services and Aboriginal and Islander Affairs Central Authority (1995) FLC 92-587 [Référence INCADAT : HC/E/AU @312@];
FranceCA Rouen, 9 mars 2006, N°05/04340, [Référence INCADAT : HC/E/FR 897];
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re O. (Abduction: Consent and Acquiescence) [1997] 1 FLR 924 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @54@];
Re P.-J. (Children) [2009] EWCA Civ 588, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 1014].
Bien que la question eût été a priori réglée par la jurisprudence anglaise, selon laquelle le consentement relevait de l'art. 13(1) a), aucun des deux juges de la Cour d'appel siégeant en l'espèce n'est apparu convaincu par cette position.
On peut aussi évoquer des exemples où des tribunaux de première instance n'ont pas fait référence à la distinction entre l'art. 3 et l'art. 13(1) a) mais où le consentement, en tant qu'acceptation initiale du déménagement, a été considéré comme un élément de l'illicéité, voir:
Canada
F.C. c. P.A., Droit de la famille - 08728, Cour supérieure de Chicoutimi, 28 mars 2008, N°150-04-004667-072, [Référence INCADAT : HC/E/CA 969], Cour supérieure de Chicoutimi, 28 mars 2008, N°150-04-004667-072 [Référence INCADAT : HC/E/CA 969];
Suisse
U/EU970069, Bezirksgericht Zürich (Zurich District Court) [Référence INCADAT : HC/E/CH 425]
Royaume-Uni - Écosse
Murphy v. Murphy 1994 GWD 32-1893 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 186].
L'affaire n'a pas été abordée sous l'angle de la distinction entre l'art. 3 et l'art. 13(1) a), mais étant donné que le père avait initialement accepté le déménagement, il a été considéré qu'il n'y avait eu ni déplacement ni non-retour illicite.
La plupart des décisions révèlent toutefois que la question du consentement est généralement analysée dans le contexte de l'article 13(1) a), voir :
Australie
Director-General, Department of Child Safety v. Stratford [2005] Fam CA 1115 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @830@] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @53@] ;
T. v. T. (Abduction: Consent) [1999] 2 FLR 912 ;
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @267@] ;
Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @591@] ;
Irlande
B.B. v. J.B. [1998] 1 ILRM 136; sub nom B. v. B. (Child Abduction) [1998] 1 IR 299 [Référence INCADAT : HC/E/IE @287@] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
T. v. T. 2004 S.C. 323 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 997].
Pour une analyse des problèmes cités ci-dessus, voir.: P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 132 et seq.
Certaines affaires illustrent l'idée que ce qui apparaît à première vue comme un consentement pourrait être vicié en raison du dol commis par le parent ravisseur. Voir par exemple :
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @267@].
Le fait qu'un document faisant état de son consentement au déplacement des enfants ait été présenté à la mère sous un faux prétexte ne fut pas analysé comme représentant nécessairement une preuve de dol. Il fut conclu que la mère avait bien consenti au déplacement mais le juge décida dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire d'ordonner néanmoins le retour.
Israël
Family Application 2059/07 Ploni v. Almonit, [Référence INCADAT : HC/E/IL @940@].
Allégation de dol rejetée, le consentement du père était éclairé et puisque la mère y avait cru, le père ne pouvait le rétracter.
Des exigences différentes ont été appliquées en matière d'établissement d'une exception de l'article 13(1) a) pour consentement.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans une décision de première instance ancienne, il fut considéré qu'il était nécessaire d'apporter une preuve claire et impérieuse et qu'en général cette preuve devait être écrite ou en tout cas soutenue par des éléments de preuve écrits. Voir :
Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @37@].
Cette approche restrictive n'a pas été maintenue dans des décisions de première instance plus récentes au Royaume-Uni. Voir :
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @53@];
Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @55@].
Dans Re K. il fut décidé que si le consentement devait être réel, positif and non équivoque, il y avait des situations dans lesquelles le juge pouvait se satisfaire de preuves non écrites du consentement, et qu'il se pouvait même que le consentement fût déduit du comportement.
Allemagne
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Référence INCADAT : HC/E/DE @491@].
Il fut décidé qu'il était nécessaire d'apporter une preuve convaincante du consentement.
Irlande
R. v. R. [2006] IESC 7; [Référence INCADAT : HC/E/IE @817@].
La Cour suprême irlandaise repris expressément les termes de Re K.
Pays-Bas
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader/father) en H. (de moeder/mother) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Référence INCADAT : HC/E/NL @318@].
Le consentement peut ne pas porter sur un séjour permanent, pourvu que le consentement à un séjour au moins temporaire soit établi de manière convaincante.
Afrique du Sud
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Référence INCADAT : HC/E/ZA @900@].
Le consentement pouvait être exprès ou tacite.
Suisse
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @841@] ;
5P.380/2006 /blb, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @895@];
5P.1999/2006 /blb, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @896@].
Le Tribunal fédéral suisse estima qu'il y avait consentement et acquiescement du parent victime si celui-ci avait accepté, expressément ou implicitement, un changement durable de la résidence de l'enfant. Il appartenait au parent ravisseur d'apporter des éléments de preuve factuels rendant plausible qu'il avait pu croire à ce consentement.
États-Unis d'Amérique
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf @808@].
Il convenait de rechercher ce que le parent victime avait en tête et également de prendre en compte la nature et l'étendue du consentement.
Il a été considéré par la jurisprudence que le consentement pouvait validement s'entendre du consentement à un déplacement futur :
Canada
Décision du 4 septembre 1998 [1998] R.D.F. 701, [Référence INCADAT : HC/E/CA 333] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re L. (Abduction: Future Consent) [2007] EWHC 2181 (Fam), [2008] 1 FLR 915; [Référence INCADAT : HC/E/UKs 993].
Dans cette affaire, le tribunal a décidé que l'accomplissement de l'évènement futur devait pouvoir être établi de manière raisonnable et qu'il ne devait pas y avoir eu de changement matériel des circonstances après que le consentement eût été donné.
Royaume-Uni - Écosse
Zenel v. Haddow 1993 SC 612, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 76].
Pour une critique de la position de la majorité des juges dans l'affaire Zenel v. Haddow, voir :
La note suivant le rapport de la décision dans SCLR 1993, p. 872 spec. 884 et 885;
G. Maher, « Consent to Wrongful Child Abduction under the Hague Convention », SLT, 1993, p. 281 ;
P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 129 et 130.