HC/E/AU 312
Australie
Family Court of Australia at Brisbane (tribunal aux affaires familiales de Brisbane - Australie)
Première instance
États-Unis d'Amérique
Australie
13 December 1994
Définitif
Déplacement et non-retour - art. 3 et 12 | Consentement - art. 13(1)(a) | Questions procédurales
Demande rejetée
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Le juge estima que la mère avait établi que le père avait consenti à l'installation de la mère et l'enfant en Australie. Le père avait, entre autres, participé aux préparatifs de départ leur donnant de nombreux effets personnels et avait conscience de l'achat d'un aller-simple. Le juge observa qu'un tel consentement, une fois acquis, ne peut être révoqué. Le juge confirma donc l'affirmation de l'Autorité Centrale selon laquelle ni le déplacement, ni le non-retour de l'enfant ne pouvait être illicites au sens de l'article 3. Dès lors, les dispositions de l'article 13 se trouvaient inapplicables. Nonobstant, le juge se demanda quelle décision il aurait prise dans le cadre de son pouvoir d'appréciation si l'article 13 alinéa 1 a avait pu être appliqué. Il estima que si le consentement avait été donné dans des circonstances de contrainte, d'influences indues, de dol ou de stress émotionnel affectant la personne concernée, alors le retour avait de fortes chances d'être ordonné. Toutefois, de tels facteurs étaient absents en l'espèce. Bien plus, il convenait de s'attacher au bien-être de l'enfant et aux conséquences pratiques qu'aurait la remise de l'enfant. En définitive, le juge indiqua qu'il aurait donc souverainement décidé de refuser d'ordonner le retour de l'enfant si l'article 13 alinéa 1 a avait été applicable.
Le juge estima que la mère avait établi que le père avait consenti à l'installation de la mère et l'enfant en Australie. Le père avait, entre autres, participé aux préparatifs de départ leur donnant de nombreux effets personnels et avait conscience de l'achat d'un aller-simple. Le juge observa qu'un tel consentement, une fois acquis, ne peut être révoqué. Le juge confirma donc l'affirmation de l'Autorité Centrale selon laquelle ni le déplacement, ni le non-retour de l'enfant ne pouvait être illicites au sens de l'article 3. Dès lors, les dispositions de l'article 13 se trouvaient inapplicables. Nonobstant, le juge se demanda quelle décision il aurait prise dans le cadre de son pouvoir d'appréciation si l'article 13 alinéa 1 a avait pu être appliqué. Il estima que si le consentement avait été donné dans des circonstances de contrainte, d'influences indues, de dol ou de stress émotionnel affectant la personne concernée, alors le retour avait de fortes chances d'être ordonné. Toutefois, de tels facteurs étaient absents en l'espèce. Bien plus, il convenait de s'attacher au bien-être de l'enfant et aux conséquences pratiques qu'aurait la remise de l'enfant. En définitive, le juge indiqua qu'il aurait donc souverainement décidé de refuser d'ordonner le retour de l'enfant si l'article 13 alinéa 1 a avait été applicable.
Le juge observa qu'il n'est pas aisé de trouver une solution à des controverses de fait sur le fondement de simples attestations écrites, sans la possibilité d'entendre les dépositions orales des témoins ni de tester leur crédibilité. Le juge ajouta qu'en cas de défaut du parent demandeur, il convenait de procéder avec précaution afin de ne pas le désavantager en accordant toute confiance au parent qui comparaît.
La question de savoir si le consentement relève de l'article 3 ou de l'article 13(1) a) a posé difficulté. Certaines juridictions considèrent que le consentement est un élément permettant d'apprécier l'illicéité du déplacement ou du non-retour, et l'apprécient donc dans le cadre de l'article 3. Voir :
Australie
In the Marriage of Regino and Regino v. The Director-General, Department of Families Services and Aboriginal and Islander Affairs Central Authority (1995) FLC 92-587 [Référence INCADAT : HC/E/AU @312@];
FranceCA Rouen, 9 mars 2006, N°05/04340, [Référence INCADAT : HC/E/FR 897];
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re O. (Abduction: Consent and Acquiescence) [1997] 1 FLR 924 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @54@];
Re P.-J. (Children) [2009] EWCA Civ 588, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 1014].
Bien que la question eût été a priori réglée par la jurisprudence anglaise, selon laquelle le consentement relevait de l'art. 13(1) a), aucun des deux juges de la Cour d'appel siégeant en l'espèce n'est apparu convaincu par cette position.
On peut aussi évoquer des exemples où des tribunaux de première instance n'ont pas fait référence à la distinction entre l'art. 3 et l'art. 13(1) a) mais où le consentement, en tant qu'acceptation initiale du déménagement, a été considéré comme un élément de l'illicéité, voir:
Canada
F.C. c. P.A., Droit de la famille - 08728, Cour supérieure de Chicoutimi, 28 mars 2008, N°150-04-004667-072, [Référence INCADAT : HC/E/CA 969], Cour supérieure de Chicoutimi, 28 mars 2008, N°150-04-004667-072 [Référence INCADAT : HC/E/CA 969];
Suisse
U/EU970069, Bezirksgericht Zürich (Zurich District Court) [Référence INCADAT : HC/E/CH 425]
Royaume-Uni - Écosse
Murphy v. Murphy 1994 GWD 32-1893 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 186].
L'affaire n'a pas été abordée sous l'angle de la distinction entre l'art. 3 et l'art. 13(1) a), mais étant donné que le père avait initialement accepté le déménagement, il a été considéré qu'il n'y avait eu ni déplacement ni non-retour illicite.
La plupart des décisions révèlent toutefois que la question du consentement est généralement analysée dans le contexte de l'article 13(1) a), voir :
Australie
Director-General, Department of Child Safety v. Stratford [2005] Fam CA 1115 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @830@] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @53@] ;
T. v. T. (Abduction: Consent) [1999] 2 FLR 912 ;
Re D. (Abduction: Discretionary Return) [2000] 1 FLR 24 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @267@] ;
Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @591@] ;
Irlande
B.B. v. J.B. [1998] 1 ILRM 136; sub nom B. v. B. (Child Abduction) [1998] 1 IR 299 [Référence INCADAT : HC/E/IE @287@] ;
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
T. v. T. 2004 S.C. 323 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 997].
Pour une analyse des problèmes cités ci-dessus, voir.: P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 132 et seq.
Des exigences différentes ont été appliquées en matière d'établissement d'une exception de l'article 13(1) a) pour consentement.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans une décision de première instance ancienne, il fut considéré qu'il était nécessaire d'apporter une preuve claire et impérieuse et qu'en général cette preuve devait être écrite ou en tout cas soutenue par des éléments de preuve écrits. Voir :
Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @37@].
Cette approche restrictive n'a pas été maintenue dans des décisions de première instance plus récentes au Royaume-Uni. Voir :
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @53@];
Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @55@].
Dans Re K. il fut décidé que si le consentement devait être réel, positif and non équivoque, il y avait des situations dans lesquelles le juge pouvait se satisfaire de preuves non écrites du consentement, et qu'il se pouvait même que le consentement fût déduit du comportement.
Allemagne
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Référence INCADAT : HC/E/DE @491@].
Il fut décidé qu'il était nécessaire d'apporter une preuve convaincante du consentement.
Irlande
R. v. R. [2006] IESC 7; [Référence INCADAT : HC/E/IE @817@].
La Cour suprême irlandaise repris expressément les termes de Re K.
Pays-Bas
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader/father) en H. (de moeder/mother) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Référence INCADAT : HC/E/NL @318@].
Le consentement peut ne pas porter sur un séjour permanent, pourvu que le consentement à un séjour au moins temporaire soit établi de manière convaincante.
Afrique du Sud
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Référence INCADAT : HC/E/ZA @900@].
Le consentement pouvait être exprès ou tacite.
Suisse
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @841@] ;
5P.380/2006 /blb, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @895@];
5P.1999/2006 /blb, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @896@].
Le Tribunal fédéral suisse estima qu'il y avait consentement et acquiescement du parent victime si celui-ci avait accepté, expressément ou implicitement, un changement durable de la résidence de l'enfant. Il appartenait au parent ravisseur d'apporter des éléments de preuve factuels rendant plausible qu'il avait pu croire à ce consentement.
États-Unis d'Amérique
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf @808@].
Il convenait de rechercher ce que le parent victime avait en tête et également de prendre en compte la nature et l'étendue du consentement.