AFFAIRE

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Nom de l'affaire

Re J. (A child) (Return to foreign jurisdiction: convention rights), [2005] UKHL 40, [2006] 1 AC 80

Référence INCADAT

HC/E/UKe 801

Juridiction

Pays

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles

Nom

House of Lords (Chambre des Lords, Royaume-Uni)

Degré

Instance Suprême

États concernés

État requérant

Arabie saoudite

État requis

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles

Décision

Date

16 June 2005

Statut

Définitif

Motifs

Questions ne relevant pas de la Convention

Décision

Recours accueilli, retour refusé

Article(s) de la Convention visé(s)

-

Article(s) de la Convention visé(s) par le dispositif

-

Autres dispositions

-

Jurisprudence | Affaires invoquées

-

Publiée dans

-

INCADAT commentaire

Relation avec d’autres instruments internationaux et régionaux et avec le droit interne

Affaires d’enlèvement d’enfants ne relevant de la Convention de La Haye – droit interne
Problèmes de fond

RÉSUMÉ

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Hechos

El proceso se relacionaba con un niño pequeño nacido en abril de 2000. Su padre era de Arabia Saudita y su madre tenía la doble nacionalidad, británica y árabe. El hogar familiar se encontraba en Arabia Saudita. Los padres se separaron y divorciaron en el año 2001, pero reanudaron la convivencia ese mismo año y se volvieron a casar a principios de 2002.

El julio de 2002, la madre llevó al menor a Inglaterra con el consentimiento del padre. Luego se inscribió en un curso de un año para obtener un Máster en Londres. El padre estuvo de acuerdo con esto y permitió que se quedara el menor. En mayo de 2003, la madre inició un proceso de divorcio en Inglaterra. El padre solicitó una orden para que el menor fuera restituido a Arabia Saudita.

El 31 de octubre de 2003, la Family Division of the High Court (Sala de Familia del Tribunal Superior) rechazó la solicitud presentada por el padre. El padre presentó una apelación.

El 2 de abril de 2004, el Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) (Inglaterra y Gales) hizo lugar a la apelación y ordenó la restitución del menor luego de haber considerado los mejores intereses del mismo, las objeciones de la madre y la política que se debe aplicar en casos de sustracción fuera del Convenio.

A la madre se le otorgó la autorización de apelar ante la House of Lords (Cámara de los Lores).

Fallo

Apelación permitida y restitución denegada; el Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) se había equivocado al interferir con el ejercicio de las atribuciones del juez de primera instancia (trial judge), si bien este último, influenciado por fallos de apelación recientes, había aplicado en forma demasiado estricta un test para evaluar si dictar o no una orden de restitución. La House of Lords (Cámara de los Lores) aclaró el enfoque que se debía adoptar con respecto a casos de sustracción de menores fuera del Convenio de La Haya.

Fundamentos

Asuntos no regulados por el Convenio

La House of Lords (Cámara de los Lores) determinó que el Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) se había equivocado al interferir con el ejercicio de las atribuciones del juez de primera instancia (trial judge), si bien se determinó que dicho juez, influenciado por fallos de apelación recientes, había aplicado de forma muy estricta un test para evaluar si dictar o no una orden de restitución. La House of Lords (Cámara de los Lores) aclaró el enfoque que se adoptaría respecto de casos de sustracción de menores fuera del Convenio de La Haya. Se destacó que había surgido una diferencia de enfoque en la jurisprudencia del Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) con respecto a la relevancia que debía atribuírsele a la existencia de diferencias significativas entre las leyes y procedimientos internos y los del Estado al cual se argumentaba que el menor debía ser restituido. Revisando la ley existente se recordó que desde 1925, cualquier tribunal que determinara alguna cuestión con respecto a la educación de un menor tenía un deber en virtud de la ley de considerar el bienestar del menor de manera primordial. Sin embargo, también estaba el caso de que la aplicación del principio de bienestar se podía excluir específicamente por ley; un ejemplo era la Ley de Sustracción y Custodia de Menores de 1985 (Child Abduction and Custody Act 1985), que incorporó al derecho interno, entre otros, el Convenio de La Haya de 1980. El fundamento de ese instrumento necesariamente significaba que el Estado de refugio en ocasiones podría tener que hacer algo no que fuera en aras de los mejores del menor n particular involucrado. Los Estados parte habían aceptado esta desventaja para algunos menores en particular en aras de mayores ventajas para los menores en general. Sin embargo, la House of Lords (Cámara de los Lores) destacó que no había justificación, ya sea en la ley como en la doctrina, para que los principios del Convenio de La Haya se extendieran a países que no eran parte del mismo. Antes de la adopción y entrada en vigor del Convenio, los tribunales habían sostenido en forma consistente que debían actuar de conformidad con el bienestar del menor en particular. Cuando decidían la restitución de menores sustraídos, era porque dicha restitución era en aras de los mejores intereses de los menores y no porque se había reemplazado el principio de bienestar por otra consideración. En esto, el juez de primera instancia había determinado que el bienestar del menor era primordial y, asimismo, que las normas y conceptos específicos del Convenio de La Haya no eran de aplicación por analogía a un caso fuera del Convenio. La House of Lords (Cámara de los Lores), sin embargo, reconoció que a la luz de jurisprudencia anterior al Convenio, los tribunales a cargo de casos de sustracción fuera del Convenio tenían la facultad, de conformidad con el principio de bienestar, de ordenar la restitución inmediata de un menor a una jurisdicción extranjera sin llevar adelante una investigación completa según sus méritos. La cuestión era como se debía ejercer esta facultad. La baronesa Hale expresó: "La restitución inmediata no debería ser la reacción automática al hecho de llevarse o retener sin autorización a un menor fuera del país donde tiene su hogar. Por otro lado, la restitución inmediata puede darse muy bien en aras de los mejores intereses del menor en particular." Al realizar esta elección, el enfoque del juez de primera instancia debía centrarse en el menor en particular en las circunstancias específicas del caso. Asimismo, las consideraciones de política que habían llevado al Reino Unido a celebrar tratados internacionales para el bien de los menores en general eran irrelevantes tanto como la esperanza de que países que aún no eran parte de tales tratados podrían estar incentivados a hacerlo en el futuro. Se argumentó a favor del padre que debería haber 'una fuerte presunción' que era 'sumamente probable' que el mejor interés del menor, sujeto a un traslado o retención no autorizados, se concretara restituyéndolo a su país de residencia habitual para que las cuestiones de custodia pudieran ser decididas por los tribunales en dicho país. Esto no significaría la aplicación de los principios del Convenio de La Haya por analogía, pero los resultados en la mayoría de los casos serían los mismos. Este enfoque fue rechazado por la House of Lords (Cámara de los Lores). Para la baronesa Hale lo máximo que podría decirse era que el juez podría considerar conveniente partir de la proposición de que era probablemente mejor para un menor regresar al país donde se encuentra su hogar para que las controversias sobre su futuro sean decidida allí. Se debería argumentar el caso en contra de dicha restitución, pero la importancia que ha de dársele a la proposición anterior variaría enormemente de un caso a otro. Dentro de este análisis, el grado de conexión del menor con cada país debería evaluarse, así como también el tiempo que estuvo en cada país. También eran relevantes las diferencias en conceptos legales de bienestar, aunque la imposibilidad de garantizar una orden judicial para reubicarse en el exterior en el Estado extranjero por cierto podría ser un factor decisivo. La House of Lords (Cámara de los Lores) también sostuvo que si bien con frecuencia sería totalmente razonable esperar que una madre que tomó el riesgo de desarraigar a un menor regrese una vez que se dicte una orden de restitución, a veces sería necesario considerar si era realmente razonable esperar o no que una madre regrese, y reflexionar sobre la sinceridad de su negativa declarada a hacerlo, y sobre qué sucedería con los menores si no lo hiciera. La House of Lords (Cámara de los Lores) sostuvo que estas consideraciones no deberían interferir con una decisión repentina y firme de restituir a un menor al país donde se encuentra su hogar, aún si dicho país fuera muy diferente del Reino Unido. Pero podrían resultar en una decisión de que la restitución inmediata no sería adecuada, puesto que se serviría mejor a los intereses del menor si se permitiera que la controversia se discutiera y se decidiera en el Reino Unido. Finalmente se sostuvo que aún si el espíritu del Convenio hubiera de aplicarse a un caso fuera del mismo, las diferencias del orden jurídico del Estado de residencia habitual del menor serían relevantes a los fines del artículo 20.

Comentario INCADAT

Cuestiones de Política

ndo un progenitor pretende la restitución de un menor fuera del ámbito del Convenio de la Haya u otro instrumento internacional o regional, el tribunal que entiende en la causa deberá decidir cómo equilibrar los intereses del menor con la política internacional general de combatir el traslado ilícito y la no restitución de menores en el extranjero (Art. 11(1) CDN de la ONU 1990).

Canadá
Shortridge-Tsuchiya v. Tsuchiya, 2009 BCSC 541, [2009] B.C.W.L.D. 4138, [Cita INCADAT: HC/E/CA 1109].

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Los tribunales de apelaciones han luchado por llegar a un acuerdo respecto del equilibrio adecuado que debe lograrse.

El Tribunal de Apelaciones adoptó una interpretación internacionalista favoreciendo un enfoque reflejado en el del Convenio de la Haya en:

Re E. (Abduction: Non-Convention Country) [1999] 2 FLR 642 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 589];

Re J. (Child Returned Abroad: Human Rights) [2004] EWCA Civ. 417, [2004] 2 FLR 85 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 586].

Sin embargo, en un caso precedente: Re J.A. (Child Abduction: Non-Convention Country) [1998] 1 FLR 231 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 588], no se expidió una orden de restitución, ya que había preocupaciones respecto de si el sistema jurídico de la jurisdicción extranjera podría actuar a fin de resguardar el interés superior del menor. Un factor en ese caso era que la madre sustractora, que era británica, no tendría derecho a reubicarse fuera del Estado de residencia habitual del menor excepto que contara con el consentimiento del padre.

En Re J. (A Child) (Return to Foreign Jurisdiction: Convention Rights) [2005] UKHL 40, [2006] 1 AC 80, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 801], la Cámara de los Lores estableció expresamente que el enfoque preferible era el del Tribunal de Apelaciones en Re J.A. (Child Abduction: Non-Convention Country) [1998] 1 FLR 231 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 588].

La Cámara de los Lores sostuvo que el fundamento del Convenio de la Haya implicaba necesariamente que el Estado de refugio podría - en algunas ocasiones - tener que hacer algo que no resguardara el interés superior del menor involucrado. Los Estados parte habían aceptado esta desventaja para algunos menores en particular en aras de una mayor ventaja para los menores en general. Sin embargo, no había ninguna garantía, ni en la ley ni en la doctrina, para que los principios del Convenio de la Haya se extendieran a países que no eran partes del Convenio. En un caso fuera del Convenio el tribunal debe actuar de conformidad con el bienestar del menor. Aunque no existiera una ‘presunción fuerte' a favor de la restitución sobre la base de los hechos de un caso particular, una restitución sumaria bien podría ser en pos del interés superior del menor.

Se puede observar que en Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 854, [2008] 2 F.L.R. 1649 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 982], la sentencia de un juez de primera instancia que se sintió obligado a desechar su orden de restitución original a la luz, entre otros, del fallo en Re M. fue revocada.  El Tribunal de Apelaciones, sin embargo, no comentó el fallo de la Cámara de los Lores y el caso se concentró ostensiblemente en la existencia de nuevas pruebas, apuntando al carácter inevitable de la deportación de la madre.

En E.M. (Lebanon) v. Secretary of State for the Home Department [2008] UKHL 64, [2009] 1 A.C. 1198 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 994], un caso de inmigración en torno del traslado ilícito de un menor de un país fuera del Convenio, la Cámara de los Lores resolvió que la restitución llevaría a una violación del derecho a la vida familiar del menor y su madre en virtud del Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Sin embargo, cabe destacar que, en los hechos, la única ‘vida familiar' del menor era con su madre, puesto que el padre no había tenido ningún contacto con el menor desde la fecha de su nacimiento.  La mayoría de la sala (4:1) sostuvo que el carácter discriminatorio del derecho de familia libanés, que habría llevado a que el cuidado del menor se trasladara automáticamente de la madre al padre, cuando el menor cumpliera 7 años, no habría redundado en una violación del CEDH.