HC/E/FR 64
Francia
Cour d'appel de Paris (Francia)
Tribunal de Apelaciones
Estados Unidos de América
Francia
20 June 1991
Definitiva
Aceptación posterior - art. 13(1)(a) | Cuestiones procesales
Apelación desestimada, restitución denegada
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El hecho de que el padre haya deseado tolerar la estadía de los menores en Francia cuando negociaba un acuerdo general con la madre fue suficiente para indicar aceptación. Mientras se encontraba en París el había tomado medidas para inscribir a los menores en una escuela bilingüe y otras formas de ayudarlos a asentarse.
La condición y categoría exactas de la decisión del tres de octubre de 1990 no son claras, sin embargo, parecería, al menos en cuanto a su espíritu, oponerse al artículo 16 del Convenio.
Para una crítica de esta decisión, véase: Silberman L., "The Hague International Child Abduction Convention: A Progress Report" 57 Law and Contemporary Problems (1994) 209, p. 234; Cornec A., "The Hague Convention on Abduction and Beyond: Conflicting Aims, Different Solutions, the French Practice" Family Law (1993) 148-151.
Véase además la decisión del Tribunal de Casación: H. c. H., Cass. Civ. 1ère, Bull. Civ. 1992 I n 91, Gaz. Pal. 18-19 novembre 1992, p. 24, D. 1993, 570 note J. Massip [Referencia INCADAT: HC/E/FR 65].
Para un análisis pormenorizado del artículo 16, los usuarios deberían consultar el resumen de la decisión de la Corte Suprema Federal Alemana: Bundesgerichtshof, XII. Zivilsenat Decision of 16 August 2000 - XII ZB 210/99, BGHZ 145, 97 16 August 2000 [Referencia INCADAT: HC/E/DE 467].
También se evalúa el artículo en el fallo inglés de primera instancia: R. v. R. (Residence Order: Child Abduction) [1995] Fam 209, [1995] 3 WLR 425 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 171].
En virtud del objetivo del Convenio de lograr la restitución rápida del menor sustraído al Estado de su residencia habitual para que se lleve a cabo el procedimiento de fondo, es esencial que el procedimiento por la custodia no se inicie en el Estado de refugio. A estos efectos el artículo 16 dispone que:
"Después de haber sido informadas de un traslado o retención ilícitos de un menor en el sentido previsto en el artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado contratante a donde haya sido trasladado el menor o donde esté retenido ilícitamente, no decidirán sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia hasta que se haya determinado que no se reúnen las condiciones del presente Convenio para la restitución del menor o hasta que haya transcurrido un periodo de tiempo razonable sin que se haya presentado una solicitud en virtud de este Convenio."
Los Estados contratantes que también son parte del Convenio de La Haya de 1996 tienen una protección mayor en virtud del artículo 7 de ese instrumento.
Los Estados contratantes que son Estados miembros de la Unión Europea, y a los que se aplica el Reglamento del Consejo (CE) n° 2201/2003 de 27 de noviembre de 2003 (Reglamento Bruselas II bis) gozan de una mayor protección aún en virtud del artículo 10 de ese instrumento.
La importancia del artículo 16 ha sido destacada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos:
Iosub Caras v. Romania, Application No. 7198/04, (2008) 47 E.H.R.R. 35, [Referencia INCADAT: HC/E/ 867];
Carlson v. Switzerland no. 49492/06, 8 November 2008, [Referencia INCADAT: HC/E/ 999].
¿En qué circunstancias debe aplicarse el artículo 16?
La High Court de Inglaterra y Gales ha afirmado que tribunales y abogados deben ser proactivos cuando haya elementos que apunten a un traslado o retención ilícitos.
R. v. R. (Residence Order: Child Abduction) [1995] Fam 209, [referencia INCADAT: HC/E/UKe 120].
Cuando un tribunal toma conocimiento, expresamente o por inferencia, de que ha habido un traslado o retención ilícitos, es informado según el artículo 16. Asimismo, el tribunal debe considerar tomar medidas para que se informe al padre que se encuentra en ese Estado de los derechos que le incumben en virtud del Convenio.
Re H. (Abduction: Habitual Residence: Consent) [2000] 2 FLR 294, [referencia INCADAT: HC/E/UKe >478
Los abogados incluso los que representan al padre sustractor tienen la obligación de llamar la atención del tribunal al Convenio cuando sea pertinente.
Alcance y duración de la protección del artículo 16
El artículo 16 no impide la adopción de medidas provisorias y de protección:
Bélgica
Cour de cassation 30/10/2008, CG c BS, N° de rôle: C.06.0619.F, [referencia INCADAT: HC/E/BE 750].
No obstante, en este caso las medidas provisorias se convirtieron en definitivas y la restitución nunca fue ejecutada por un cambio en las circunstancias.
La solicitud de restitución debe presentarse dentro de un plazo razonable:
Francia
Cass Civ 1ère 9 juillet 2008 (N° de pourvois K 06-22090 & M 06-22091), 9.7.2008, [referencia INCADAT: HC/E/FR 749]
Reino Unido – Inglaterra y Gales
R. v. R. (Residence Order: Child Abduction) [1995] Fam 209, [referencia INCADAT: HC/E/UKe 120
Una orden de restitución que se ha convertido en definitive pero que no ha sido ejecutada está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 16:
Alemania
Bundesgerichtshof, XII. Zivilsenat Decisión de 16 de agosto de 2000 - XII ZB 210/99, BGHZ 145, 97 16 August 2000 [referencia INCADAT: HC/E/DE 467].
El artículo 16 no se aplica cuando una orden de restitución no puede ser ejecutada.
Suiza
5P.477/2000/ZBE/bnm, [referencia INCADAT : HC/E/CH 785].
Se ha aceptado en forma generalizada que en lo que respecta a la excepción de aceptación posterior, en primera instancia, debe prestarse atención a las intenciones subjetivas del padre privado del menor. Véanse:
Australia
Commissioner, Western Australia Police v. Dormann, JP (1997) FLC 92-766 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 213];
Barry Eldon Matthews (Commissioner, Western Australia Police Service) v. Ziba Sabaghian, PT 1767 of 2001 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 345];
Austria
5Ob17/08y, Oberster Gerichtshof, (tribunal supremo de Austria) 1/4/2008 [Referencia INCADAT: HC/E/AT @981@]
Al considerar la cuestión por primera vez, el tribunal supremo de Austria resolvió que la aceptación posterior con respecto a un estado de situación temporario no sería suficiente a efectos del artículo 13(1) a), sino que, en el caso de un cambio permanente de residencia habitual, debía existir aceptación posterior.
Bélgica
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003, [Referencia INCADAT: HC/E/BE 545];
Canadá
Ibrahim v. Girgis, 2008 ONCA 23, [Referencia INCADAT: HC/E/CA 851];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 46];
En este caso, la Cámara de los Lores sostuvo que no podía deducirse que había habido aceptación posterior por comentarios pasajeros o cartas escritas por un padre que recientemente había sufrido el trauma inherente a la sustracción de sus hijos.
Irlanda
K. v. K., 6 May 1998, transcript, Supreme Court of Ireland [Referencia INCADAT: HC/E/IE 285];
Israel
Dagan v. Dagan 53 P.D (3) 254 [Referencia INCADAT: HC/E/IL 807]
Nueva Zelanda
P. v. P., 13 March 2002, Family Court at Greymouth (New Zealand), [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 533];
Reino Unido - Escocia
M.M. v. A.M.R. or M. 2003 SCLR 71, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 500]
Sudáfrica
Smith v. Smith 2001 (3) SA 845 [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 499];
Suiza
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].
En concordancia con este enfoque, ha habido reticencia a pronunciarse en favor de la existencia de aceptación posterior cuando el padre solicitante ha pretendido en un principio obtener la restitución voluntaria del menor o lograr reconciliarse con el sustractor. Véanse:
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 46];
P. v. P. (Abduction: Acquiescence) [1998] 2 FLR 835, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 179] ;
Irlanda
R.K. v. J.K. (Child Abduction: Acquiescence) [2000] 2 IR 416, [Referencia INCADAT: HC/E/IE 285];
Estados Unidos de América
Wanninger v. Wanninger, 850 F. Supp. 78 (D. Mass. 1994), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 84];
En el caso australiano Townsend y Director-General, Department of Families, Youth and Community (1999) 24 Fam LR 495, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 290], se interpretó que la negociación durante 12 meses equivalía a aceptación posterior. Sin embargo, cabe destacar que, en ejercicio de su discrecionalidad, el tribunal decidió expedir una orden de restitución.