HC/E/PA 1341
Panamá
Primera Instancia
Venezuela
Panamá
10 September 2014
Decisión confirmada en apelación
Residencia habitual - art. 3 | Derechos de custodia - art. 3 | Grave riesgo - art. 13(1)(b) | Cuestiones procesales
Restitución ordenada
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El Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia consideró que la residencia habitual del niño anterior al traslado se encontraba en Venezuela.
El Tribunal entendió que, al momento de la salida del niño, el padre ejercía de manera activa un derecho de visita en relación a su hijo, no solo por el acuerdo al que había llegado con la madre del niño, sino también porque dicho derecho fue reconocido judicialmente en Venezuela. El Tribunal concluyó que el padre tenía derechos de visita según los arts. 3 y 5 del Convenio de La Haya de 1980 y que se encontraban en presencia de un traslado ilícito, toda vez que había sido realizado sin la autorización del padre del niño.
El Tribunal sostuvo que los hechos alegados como fundantes de la excepción de grave riesgo, violencia de género y asilo político, no guardaban relación directa con el niño ni fueron debidamente acreditados y, consecuentemente, no ostentaban la entidad suficiente para apartarse del principio de pronta restitución.
En la evaluación psico-social realizada al padre por la oficina de los equipos interdisciplinarios del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Carabobo, Venezuela, en ocasión del proceso de fijación del régimen de convivencia familiar, no se consignó ninguna situación que fuera impedimento para que el padre se relacionara con su hijo, sino todo lo contrario.
Asimismo, en cumplimiento de las medidas ordenadas en la audiencia celebrada el 29 de abril de 2014 en el proceso de restitución internacional, los informes de visitas supervisadas y de la comunicación vía Skype entre el padre y el niño, con la presencia de la psicóloga del equipo interdisciplinario del Juzgado Segundo de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de Panamá, visualizaron una buena comunicación y conexión afectiva entre ambos.
La solicitud de la madre a la ONPAR, rechazada el 2 de octubre de 2013 y recurrida por aquella, se encontraba en estudio a la fecha del dictado de la sentencia. Al respecto, el Juzgado Segundo de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de Panamá, y ante la falta de prueba en el expediente sobre la existencia de peligro para el niño de regresar a Venezuela, entendió que dicha solicitud no era impedimento para la restitución al lugar de su residencia habitual.
Cuando el Juzgado Segundo de Niñez y Adolescencia del Primer Circuito Judicial de Panamá resolvió, el 10 de septiembre de 2014, decidió hacer lugar a la restitución del niño a Venezuela, ordenó que debía ser acompañado por su madre y, solo por justa causa, ella podría nombrar un familiar por línea materna a tal fin. Asimismo, le impuso las siguientes obligaciones a la madre: costear los gastos, aportar copia del boleto de viaje y presentarse junto a su hijo ante el equipo interdisciplinario, dos veces por semana mientras el niño permanecía en el territorio panameño.
De apelarse el decisorio, debería, de igual manera, cumplir con la medida. Además, mantuvo el impedimento de salida del país del niño hasta tanto fuera restituido. El Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia confirmó la sentencia y resolvió hacer lugar a la solicitud de restitución internacional en las condiciones establecidas por la sentencia dictada en primera instancia. El proceso duró dos años y cuatro meses aproximadamente, desde el inició de los trámites para la solicitud de reintegro del niño hasta que se ordenó la restitución a Venezuela por el Tribunal Superior de Niñez y Adolescencia.
Autores del resumen: Profesora Nieve Rubaja y Sabrina Anabel Silva, Argentina
En ocasiones un padre sustractor solicitará asilo político o la condición de refugiado en el Estado de refugio. Cuando esto ocurre, el Estado de residencia habitual del menor normalmente no es un Estado contratante del Convenio de La Haya de 1980. No obstante ello, el tribunal que conoce de la restitución a la que no se aplica el Convenio debe decidir cómo ponderar las consideraciones generales de política de sustracción de menores respecto del otorgamiento real (o posible) de la condición de refugiado o de asilo.
Canadá
The Matter of the Children's Law Reform Act: Between S. Del Carmen Miranda de Martinez v. G. Martinez-Jarquin (18 July 1990), transcript, Ontario Court; Provincial Division (Canada) [Referencia INCADAT: HC/E/CA 368]
El Consejo de Inmigración Canadiense reconoció la condición de refugiado a un sustractor salvadoreño y a sus hijos. En procedimientos de sustracción subsiguientes, la sala provincial del Tribunal de Ontario sostuvo que se le debería dar un peso significativo a las conclusiones del Consejo, pero agregó que la cuestión que tenía que decidir era diferente. Declaró que todos los conflictos entre las cuestiones de la condición de refugiado y la sustracción de menores deberían resolverse a favor de la política enunciada por Ontario y consagrada en el Convenio de La Haya. La restitución fue ordenada.
Kovacs v. Kovacs (2002), 59 O.R. (3d) 671 (Sup. Ct.) [Referencia INCADAT: HC/E/CA 760]
Una madre húngara y un menor de origen rumano solicitaron la condución de refugiado al llegar a Canadá. El Tribunal Superior de Justicia de Ontario declaró que se podía dictar una orden de restitución de un menor mientras estuviera pendiente una solicitud de refugio en nombre del menor. El Convenio de La Haya requiere que las solicitudes de restitución sean tramitadas con celeridad. Usualmente las solicitudes de restitución en aplicación del Convenio pueden ser tramitadas en unos pocos meses, mientras que la solicitud de la condición de refugiado lleva un año o más. No se puede permitir que una solicitud de refugio frustre los objetivos del Convenio.
Canada (Citizenship and Immigration) v. Garcia, 2007 FCA 75, [2008] 1 F.C.R. 322 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 727].
El Tribunal Federal de Apelaciones decidió que la orden de no restitución del Tribunal de Apelaciones de Quebec respecto de uno de los niños no contravenía directamente la orden de deportación que había sido dictada. Esta decisión más bien desestimaba la solicitud de restitución presentada por el padre: no incluía un pronunciamiento específico sobre el lugar de residencia del niño. Además, el hecho de que el Tribunal de Apelaciones de Quebec considerara que el niño se encontraba integrado a su nuevo medio no era suficiente para justificar suspender la decisión de deportación dictada conforme a la Ley sobre Inmigracion y Proteccion de los Refugiados (IRPA s. 50(a)).
2008 QCSC 4762, Superior Court of Québec (District of Montreal), No: 500-04-048266-085, [Referencia INCADAT: HC/E/CA 925].
La solicitud de la madre para que se le reconociera la condición de refugiada no afectó la solicitud realizada en aplicación del Convenio de La Haya, porque el niño era estadounidense y tenía derecho a vivir en Estados Unidos.
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re S. (Children) (Abduction: Asylum Appeal) [2002] EWCA Civ 843, [2002] 1 WLR 2548 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 590]
Una madre solicitó asilo después de llevarse a sus hijos de India ostensiblemente por unas vacaciones de dos meses. Argumentó que el artículo 15 de la Ley de Inmigración y Asilo de 1999, ley que daba efecto en el Reino Unido al artículo 33 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, prohibía la restitución de los menores a la India. La disposición establece:
"(1) Durante el período que comienza cuando una persona solicita asilo y que finaliza cuando el Secretario de Estado le notifica la decisión respecto de la solicitud, la persona no puede ser trasladada del Reino Unido, ni se le puede exigir que abandone el Reino Unido.
(2) El inciso (1) no impide (a) que se dicten directivas para su traslado durante ese período; (b) que se expida una orden de deportación durante ese período."
El Tribunal de Apelaciones aceptó el argumento del padre de que el artículo 15 solo era vinculante para el poder ejecutivo y como tal no creaba ninguna excepción a las obligaciones que surgen del artículo 12 del Convenio de La Haya ni estaba dirigido a circunscribir las obligaciones y la discreción de un juez que ejerza la función de tutor.
El Tribunal reconoció que existía un posible interrogante en cuanto al punto hasta el cual un tribunal de familia que conoce de una sustracción debería tener en cuenta o cumplir con el artículo 33 de la Convención sobre Refugiados de Naciones Unidas como instrumento autónomo. No brindó ninguna respuesta definitiva sino que estableció que era probable que un juez de familia al menos prestara muy cuidadosa atención a cualquier sugerencia creíble de que el menor pudiera sufrir persecuciones si fuera restituido a su país de origen o de residencia habitual antes de expedir una orden de que se debería efectuar dicho traslado. No obstante, en virtud de los hechos del caso, la orden de restitución fue confirmada.
Re H. (Child Abduction: Mother's Asylum) [2003] EWHC 1820, [2003] 2 FLR 1105 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 587].
Ya se le había otorgado el estado de refugiada a la madre cuando el tribunal dio tratamiento a la solicitud de presentada por el padre tendiente a la restitución no regulada por el Convenio. El Tribunal Superior tuvo que considerar el artículo 33 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951.
Ninguna de las partes pretendió argumentar que el reconocimiento de la condición de refugiado era determinante, de un modo u otro, de la solicitud de restitución; en cambio, el padre argumentó que se le debería dar poco peso; la madre, peso substancial. En el ejercicio de evaluar los factores a favor y en contra de la restitución del menor, el juez de primera instancia finalmente decidió que se debía ordenar la restitución.
Re F. (Children)(Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 854, [2008] 2 F.L.R. 1649 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 982].
La restitucion fue ordenada ya que después de 3 años de solicitudes de asilo fallidas se produjeron pruebas de que la madre sustractora sería casi inevitablemente deportada. En consecuencia, atendía al superior interés de los menores que se ordenara la restitución a su antiguo Estado de residencia habitual en lugar de trasladarlos al Estado de la nacionalidad de la madre.
EM. (Lebanon) v. Secretary of State for the Home Department [2008] UKHL 64, [2009] 1 A.C. 1198 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 994].
Caso exclusivamente sobre inmigración. La solicitud de asilo de la madre fracasó, pero finalmente tuvo éxito en argumentar que una restitución conduciría a una violación a su derecho y el del menor a una vida familiar en virtud del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Sin embargo, cabe observar que en los hechos la única "vida familiar" del menor era con la madre, dado que el padre no tenia ningún tipo de contacto con el menor desde el día de su nacimiento. Una mayoría del panel (4:1) sostuvo que el carácter discriminatorio del Derecho de familia libanés, que habría llevado a la transferencia automática del cuidado del menor de la madre al padre una vez que el menor cumpliera 7 años, no habría acarreado una violación de los derechos que prevé el Convenio.
Los tribunales han respondido de diferentes maneras al enfrentarse a alegaciones de que el padre privado del menor se ha comportado en forma inadecuada o ha abusado sexualmente de los menores víctimas de traslado o retención ilícitos. En los casos más claros, las acusaciones pueden simplemente desestimarse por resultar infundadas. Cuando ello no es posible, la opinión de los tribunales se ha dividido en cuanto a si una investigación exhaustiva debería llevarse a cabo en el Estado de refugio o si la evaluación pertinente debería efectuarse en el Estado de residencia habitual, conjuntamente con la adopción de medidas provisorias a fin de proteger al menor al momento de su restitución.
- Acusaciones desestimadas
Bélgica
Civ Liège (réf) 14 mars 2002, Ministère public c/ A [Referencia INCADAT: HC/E/BE 706]
El padre afirmaba que la madre pretendía la restitución de la menor a fin de lograr que la declararan mentalmente incapaz y de vender sus órganos. El Tribunal resolvió, sin embargo, que si bien el padre era firme en sus acusaciones, ellas carecían de sustento probatorio.
Canadá (Québec)
Droit de la famille 2675, No 200-04-003138-979 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 666]
El tribunal sostuvo que si la madre hubiera estado seriamente preocupada por su hijo, no lo habría dejado al cuidado del padre en vacaciones luego de lo que ella afirmaba había sido un incidente grave.
J.M. c. H.A., No500-04-046027-075 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 968]
La madre sostuvo que surgía un riesgo grave debido a que el padre era un predador sexual. El Tribunal destacó que dichas alegaciones habían sido rechazadas en procesos extranjeros. Del mismo modo, resaltaba que los procesos en aplicación del Convenio se ocupaban de la restitución del menor y no de la cuestión de la custodia. Se consideró que los temores de la madre y los abuelos maternos eran muy irracionales, y que se carecía de pruebas que acreditaran el accionar corrupto de las autoridades judiciales del Estado de residencia habitual. En cambio, el tribunal expresó su preocupación por los actos de los miembros de la familia materna (que había sustraído al menor a pesar de la existencia de tres órdenes judiciales en contrario), al igual que por el estado mental de la madre, quien había mantenido al menor en un estado de temor hacia el padre.
Francia
CA Amiens, 4 mars 1998, No de RG 5704759 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 704]
El Tribunal rechazó la alegación de violencia física contra el padre, que de haber existido, no era del nivel exigido para activar el artículo 13(1)(b).
Nueva Zelanda
Wolfe v. Wolfe [1993] NZFLR 277 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 303]
El Tribunal rechazó los argumentos de la madre según los cuales las supuestas prácticas sexuales del padre pondrían al menor en grave riesgo de daño. El Tribunal sostuvo que no había evidencia alguna de que la restitución expondría al menor al nivel de riesgo exigido para que activar la aplicación del artículo 13(1)(b).
Suiza
Obergericht des Kantons Zürich (tribunal de apelaciones del cantón de Zurich), 28/01/1997, U/NL960145/II.ZK [Referencia INCADAT: HC/E/CH 426]
La madre alegó que el padre representaba un peligro para los menores, ya que, entre otras cosas, había abusado sexualmente de la hija. Al rechazar la acusación, el Tribunal destacó que la madre anteriormente había estado dispuesta a dejar a los menores al cuidado exclusivo del padre mientras ella viajaba al exterior.
Orden de restitución e investigación a llevarse a cabo en el Estado de residencia habitual
Reino Unido - Inglaterra y Gales
N. v. N. (Abduction: Article 13 Defence) [1995] 1 FLR 107 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 19]
El riesgo al que podía estar expuesta la hija debía investigarse en el marco del proceso de custodia en curso en Australia. Mientras tanto, la menor necesitaba protección. No obstante, tal protección no requería el rechazo de la solicitud de su restitución. El riesgo de daño físico que podía existir surgía del contacto permanente con el padre sin supervisión, y no de la restitución a Australia.
Re S. (Abduction: Return into Care) [1999] 1 FLR 843 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 361]
Se argumentó que las acusaciones de abuso sexual por parte del concubino de la madre eran de naturaleza tal como para activar la excepción del artículo 13(1)(b). Este argumento fue rechazado por el Tribunal. El Tribunal señaló que las autoridades suecas habían tomado conocimiento del caso y adoptado las medidas necesarias para asegurarse de que la menor estaría protegida desde el momento de su restitución: se la colocaría en un hogar de análisis con su madre. Si la madre no estuviera de acuerdo con esto, la menor quedaría bajo la guarda del Estado. El Tribunal también señaló que para ese momento la madre se había separado de su concubino.
Finlandia
Corte Suprema de Finlandia 1996:151, S96/2489 [Referencia INCADAT: HC/E/FI 360]
Al considerar si las acusaciones de abuso sexual de una hija por parte de su padre constituían una barrera para la restitución de los menores, el Tribunal destacó que uno de los objetivos del Convenio de La Haya es que el foro para la determinación de cuestiones de custodia no ha de cambiarse a voluntad, y que la credibilidad de las alegaciones respecto de las características personales del demandante sea investigada más adecuadamente en el Estado de residencia habitual en común de los esposos. Asimismo, el Tribunal destacó que no surgía un grave riesgo de daño si la madre regresaba con los menores y procuraba que sus condiciones de vida se organizaran en aras de su interés superior. En consecuencia, el Tribunal determinó que no existía barrera alguna para la restitución de los menores.
Irlanda
A.S. v. P.S. (Child Abduction) [1998] 2 IR 244 [Referencia INCADAT: HC/E/IE 389]
La Corte Suprema irlandesa aceptó que existían pruebas que demostraban, prima facie, el abuso sexual por parte del padre y que las menores no debían ser restituidas a su cuidado. Sin embargo, determinó que el juez de primera instancia se había equivocado al concluir que restituir a las menores a Inglaterra representaba un riesgo grave. A la luz de los compromisos otorgados por el padre, restituir a las menores para que vivieran en el hogar anterior del matrimonio bajo el cuidado exclusivo de la madre no las expondría a ningún riesgo grave.
- Investigación en el Estado de refugio
China - (Región Administrativa Especial de Hong Kong)
D. v. G. [2001] 1179 HKCU 1 [Referencia INCADAT: HC/E/HK 595]
El Tribunal de Apelaciones criticó el hecho de que la resolución de restitución había sido condicionada a los actos de una tercera parte (la Autoridad Central de Suiza) sobre la cual el tribunal de Hong Kong no tiene jurisdicción ni ejerce control. El Tribunal dictaminó que a menos que las declaraciones pudieran ser descartadas absolutamente, o que luego de la investigación dichas declaraciones no resultaran ser sustanciosas, era casi inconcebible que el tribunal de primera instancia, ejerciendo su discreción en forma razonable y responsable, decidiera restituir a la menor al ambiente en el cual el supuesto abuso había tenido lugar.
Estados Unidos de América
Danaipour v. McLarey, 286 F.3d 1 (1st Cir. 2002) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 459]
El Tribunal de Apelaciones para el Primer Circuito resolvió que debía tenerse extremo cuidado antes de restituir al menor cuando existían pruebas contundentes de que había sido víctima de abuso sexual. Asimismo, afirmó que todo tribunal debería ser particularmente cauteloso acerca del uso de compromisos potencialmente inexigibles para intentar proteger a un menor en tales situaciones.
Kufner v. Kufner, 519 F.3d 33 (1st Cir. 2008) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 971]
El Tribunal de Distrito había designado a una experta independiente en pediatría, abuso de menores, abuso sexual de menores y pornografía infantil a efectos de evaluar si las fotografías de los hijos constituían pornografía infantil y si los problemas de conducta que sufrían los menores eran signos de abuso sexual. La experta informó que no había pruebas que sugirieran que el padre fuera pedófilo, que le atrajeran sexualmente los menores o que las fotografías fueran pornográficas. Aprobó las investigaciones alemanas y afirmó que constituían evaluaciones precisas y que sus conclusiones eran congruentes con sus observaciones. Determinó que los síntomas que los niños mostraban eran congruentes con el estrés de sus vidas ocasionado por la áspera batalla por su custodia. Recomendó que los niños no fueran sometidos a más evaluaciones de abuso sexual, dado que ello incrementaría sus ya peligrosos niveles de estrés.
- Restitución denegada
Reino Unido - Escocia
Q., Petitioner [2001] SLT 243 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 341]
El Tribunal sostuvo que existía una posibilidad de que las acusaciones de abuso fueran ciertas. También era posible que se permitiera, si la menor era restituida, que estuviera en compañía del supuesto abusador sin supervisión. El Tribunal igualmente observó que un tribunal de otro Estado contratante del Convenio de La Haya podría proporcionar la protección adecuada. Por consiguiente, era posible que un menor fuera restituido cuando se había hecho una acusación de abuso sexual. Sin embargo, en función de los hechos del caso, el Tribunal decidió que, a la luz de lo que había sucedido en Francia durante el curso de las distintas actuaciones legales, los tribunales del lugar posiblemente no podían o no querían brindar la protección adecuada a los menores. Por lo tanto, la restitución de la niña implicaría un grave riesgo de exponerla a daño físico o psicológico, o bien someterla a una situación intolerable.
Estados Unidos de América
Danaipour v. McLarey, 386 F.3d 289 (1st Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 597]
Luego de pronunciarse por la existencia de abuso sexual, el Tribunal de Apelaciones resolvió que ello tornaba irrelevantes los argumentos del padre según los cuales los tribunales de Suecia podían adoptar medidas atenuantes a fin de impedir mayores daños luego de la restitución de los menores. El Tribunal de Apelaciones sostuvo que, en dichas circunstancias, el artículo 13(1)(b) no requería la consideración por separado ni de los compromisos ni de las medidas que los tribunales del país de residencia habitual podrían adoptar.
(Autor: Peter McEleavy, abril de 2013)
Preparación del análisis de jurisprudencia de INCADAT en curso.