HC/E/AU 1105
Australia
Primera Instancia
España
Australia
22 March 2010
Definitiva
Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2) | Derechos de visita - art. 21 | Asuntos no regulados por el Convenio
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L'Autorité centrale australienne a cherché à obtenir une ordonnance garantissant que le père puisse exercer son droit de contact et de communication conformément à l'accord conclu par les parents. La mère a suggéré que les trois années suivantes, le père voie les enfants en Australie, dans la limite de 60 jours consécutifs par an, mais que ces visites aient au départ lieu sous surveillance.
Le juge Bennett a réexaminé le cadre réglementaire qu'il avait défini en détail lors de l'audience préliminaire : State Central Authority & Quang [2009] FamCA 1038 [Référence INCADAT : HC/E/AU 1106]. Il a attiré l'attention sur le guide de bonnes pratiques élaboré par la Conférence de La Haye : Contacts transfrontières relatifs aux enfants : Principes généraux et Guide de bonnes pratiques, Conférence de La Haye de droit international privé (2008) et sur l'importance pour les enfants de maintenir des relations personnelles et des contacts avec leurs deux parents à moins que cela ne représente un danger ou ne soit contraire à leur intérêts.
Il a déduit des principes du guide l'importance de la proportionnalité au moment d'établir des restrictions au droit de visite transfrontière, qui ne doivent être instaurées que dans la mesure où elles protègent l'intérêt supérieur de l'enfant.
Le juge Bennett a noté que l'enjeu majeur identifié par le psychologue mandaté par la Cour avait trait au manque de confiance entre les parents et à son impact sur leur capacité à trouver un terrain d'entente en matière d'autorité parentale afin que les enfants se rendent en Espagne et passent du temps avec leur père. Il convenait également de déterminer le temps nécessaire au développement d'une vraie relation entre le père et ses enfants, en tenant compte de leur âge et des contacts limités qu'ils avaient eus avec lui jusque-là.
Le juge Bennett a estimé que les deux parents étaient responsables de la situation résultant de l'échec de leur accord : en décembre 2006, le père avait soutiré à la mère un maximum de concessions, et de son côté la mère souhaitait partir à n'importe quel prix.
L'aînée était âgé de 16 mois lorsque sa mère a quitté l'Espagne et dans son souvenir, c'est certainement l'unique personne ayant pris soin d'elle. Le cadet n'a quant à lui connu que sa mère. Les deux enfants étaient donc principalement attachées à leur mère, par conséquent un séjour prolongé en Espagne représenterait un bouleversement pour eux.
Le juge a donc établi un modèle prévoyant une progression par étapes du temps passé avec le père ; au départ, les enfants verraient leur père en compagnie de leur mère, puis sans elle, en Australie, sur deux périodes de deux à quatre semaines toutes les trois à quatre périodes au moins.
Si le père voyait ses enfants sur deux périodes distinctes pendant deux années consécutives, les enfants pourraient ensuite se rendre en Espagne. Si ces mesures étaient respectées, le niveau de sécurité et de confiance entre les parents serait suffisant pour subvenir aux besoins des enfants.
Convention de La Haye de 1996 :
Le juge Bennett a noté que l'affaire illustrait l'intérêt pour l'Espagne et l'Australie de l'entrée en vigueur de la Convention de La Haye de 1996 en vue d'améliorer le fonctionnement des dispositions relatives au droit de visite de la Convention de La Haye de 1980.
Auteur du résumé : Peter McEleavy
L'article 21 a fait l'objet d'interprétations divergentes. Les États contractants qui privilégient une interprétation littérale considèrent que cette disposition ne crée pas de compétence judiciaire en matière de droit de visite mais se limite à organiser une assistance procédurale de la part des Autorités centrales. D'autres États contractants autorisent l'introduction de procédures judiciaires sur le fondement de l'article 21 en vue de donner effet à un droit de visite préalablement reconnu voire de reconnaître un nouveau droit de visite.
États préférant une interprétation littérale de l'article 21 :
Autriche
S. v. S., 25 May 1998, transcript (official translation), Regional civil court at Graz, [Référence INCADAT: HC/E/AT 245].
Allemagne
2 UF 286/97, Oberlandesgericht Bamberg, [Référence INCADAT : HC/E/DE 488].
États-Unis d'Amérique
Bromley v. Bromley, 30 F. Supp. 2d 857, 860-61 (E.D. Pa. 1998), [Référence INCADAT : HC/E/USf 223] ;
Teijeiro Fernandez v. Yeager, 121 F. Supp. 2d 1118, 1125 (W.D. Mich. 2000) ;
Janzik v. Schand, 22 November 2000, United States District Court for the Northern District of Illinois, Eastern Division, [Référence INCADAT : HC/E/USf 463] ;
Wiggill v. Janicki, 262 F. Supp. 2d 687, 689 (S.D.W. Va. 2003) ;
Yi Ly v. Heu, 296 F. Supp. 2d 1009, 1011 (D. Minn. 2003) ;
In re Application of Adams ex. rel. Naik v. Naik, 363 F. Supp. 2d 1025, 1030 (N.D. Ill. 2005) ;
Wiezel v. Wiezel-Tyrnauer, 388 F. Supp. 2d 206 (S.D.N.Y. 2005), [Référence INCADAT : HC/E/USf @828@] ;
Cantor v. Cohen, 442 F.3d 196 (4th Cir. 2006), [Référence INCADAT : HC/E/USf @827@].
Cette décision est la seule rendue par une juridiction d'appel aux États-Unis d'Amérique concernant l'article 21, mais avec une opinion dissidente selon laquelle la loi mettant en œuvre la Convention en droit américain donne compétence aux juridictions fédérales pour connaître d'une demande concernant l'exercice d'un droit de visite préexistant.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
In Re G. (A Minor) (Enforcement of Access Abroad) [1993] Fam 216 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 110]
Plus récemment, la Cour d'appel anglaise a suggéré dans Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 809], qu'elle n'était pas imperméable à l'idée de privilégier une interprétation plus large similaire à celle suivie dans d'autres États :
Quoique le juge Hale ait recommandé l'élaboration d'une procédure qui permettrait de faciliter le droit de visite au Royaume-Uni en application de l'article 21 en même temps que d'organiser le retour de l'enfant en application de l'article 12 :
Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 880].
Suisse
Arrondissement judiciaire I Courterlary-Moutier-La Neuveville (Suisse) 11 Octobre 1999 , N° C 99 4313 [Référence INCADAT: HC/E/CH 454].
Une interprétation plus permissive de l'article 21 a été adoptée dans d'autres États :
Royaume-Uni - Écosse
Donofrio v. Burrell, 2000 S.L.T. 1051 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 349].
Une interprétation encore plus large est privilégiée en Nouvelle-Zélande :
Gumbrell v. Jones [2001] NZFLR 593 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 446].
Australie
Director-General, Department of Families Youth & Community Care v. Reissner [1999] FamCA 1238, (1999) 25 Fam LR 330 [Référence INCADAT : HC/E/AU 278].