HC/E/AU 1107
Australia
Primera Instancia
Suecia
Australia
30 June 2008
Definitiva
Derechos de visita - art. 21
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La solicitud se refería a dos niños, nacidos en abril de 1997 y abril de 1999, respectivamente. Vivieron en Suecia con sus padres hasta principios de 2004, cuando se reubicaron en Australia con su padre. Antes de la mudanza, un tribunal de primera instancia de Suecia emitió una orden relativa a las condiciones de visita. Dicha orden fue confirmada en apelación.
Al principio hubo contacto, pero este finalizó en julio de 2005. En mayo de 2006, la madre intentó hacer valer sus derechos de visita al amparo del Convenio de La Haya de 1980 y en junio de 2007 viajó a Australia. En agosto de 2007, la Autoridad Central de dicho Estado inició un proceso judicial ante el Tribunal de Familia. Antes de comenzar el juicio, se designó un abogado del niño independiente.
Se concedió la solicitud y se emitió una nueva orden de visita.
La Autoridad Central australiana sostuvo que el resultado de la solicitud no debía definirse solo en función de los principios de derecho de familia nacionales aplicables a las visitas, sino a la luz del objetivo y la intención del Convenio de La Haya de 1980. Esto último significaría que mientras que los intereses del niño serían relevantes, no deberían ser considerados primordiales.
La Autoridad Central australiana quiso invocar la decisión en el caso Director-General, Department of Families Youth & Community Care v. Reissner[1999] FamCA 1238, (1999) 25 Fam LR 330 [Referencia en INCADAT: HC/E/AU 278] (, en el que el juez Lindenmayer llegó a la misma conclusión.
La jueza Bennett decidió no seguir ese enfoque ya que consideró que el bienestar de los niños debía ser la consideración principal. Sostuvo que los niños tenían residencia habitual en Australia y por lo tanto debían estar sujetos a la legislación australiana al igual que cualquier otro niño. Si no se le diera una importancia primordial a sus intereses, se los estaría sometiendo a un estándar diferente.
También señaló que las reglamentaciones que implementaban el Convenio en Australia habían sido enmendadas desde la decisión en el caso Reissner, por lo que mientras antes una Autoridad Central podía solicitar una orden que fuera “necesaria o apropiada para organizar o asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de visita a un niño en Australia”, ahora tenía la autoridad para iniciar un proceso judicial para establecer los derechos de visita.
La jueza Bennett aceptó que la existencia de una orden judicial sobre el lugar de residencia habitual previo de un niño era de crucial importancia y un factor al que se le debía dar el mayor peso, pero esto tenía que ser consistente con la consideración primordial del bienestar del niño.
La jueza de primera instancia reconoció que si el Convenio HCCH sobre Protección de Niños de 1996 hubiera estado vigente entre Australia y Suecia, se podrían haber ejecutado las órdenes de los tribunales suecos en Australia como si hubiesen sido órdenes emitidas en Australia, pero este no era el caso. Las órdenes de visita se emitieron considerando los intereses de los niños.
Autor del sumario: Peter McEleavy
Artículo 21 ha sido objeto de diversas interpretaciones. Los Estados Contratantes que favorecen una interpretación literal han concluido que la disposición no brinda un fundamento jurisdiccional según el cual los tribunales pueden intervenir en cuestiones de derecho de visita sino que se concentra en la asistencia procesal por parte de la Autoridad Central pertinente. Otros Estados Contratantes han permitido que se instituyan procesos sobre la base del Artículo 21 a fin de hacer efectivos los derechos de visita existentes o incluso crear nuevos derechos de visita.
En los siguientes casos, se dió una interpretación literal a la disposición:
Austria
S. v. S., 25 May 1998, transcript (official translation), Regional civil court at Graz, [Cita INCADAT: HC/E/AT 245];
Alemania
2 UF 286/97, Oberlandesgericht Bamberg, [Cita INCADAT: HC/E/DE 488];
Estados Unidos de América
Bromley v. Bromley, 30 F. Supp. 2d 857, 860-61 (E.D. Pa. 1998). [Cita INCADAT: HC/E/USf 223];
Teijeiro Fernandez v. Yeager, 121 F. Supp. 2d 1118, 1125 (W.D. Mich. 2000);
Janzik v. Schand, 22 November 2000, United States District Court for the Northern District of Illinois, Eastern Division, [Cita INCADAT: HC/E/USf 463];
Wiggill v. Janicki, 262 F. Supp. 2d 687, 689 (S.D.W. Va. 2003);
Yi Ly v. Heu, 296 F. Supp. 2d 1009, 1011 (D. Minn. 2003);
In re Application of Adams ex. rel. Naik v. Naik, 363 F. Supp. 2d 1025, 1030 (N.D. Ill. 2005);
Wiezel v. Wiezel-Tyrnauer, 388 F. Supp. 2d 206 (S.D.N.Y. 2005), [Cita INCADAT: HC/E/USf 828];
Cantor v. Cohen, 442 F.3d 196 (4th Cir. 2006), [Cita INCADAT: HC/E/USf 827].
En Cantor, la única decisión de un tribunal de apelaciones de los Estados Unidos respecto del Artículo 21, se dictó un fallo en disidencia que determinó que el acto de implementación de los Estados Unidos sí brindaba un fundamento jurisdiccional para que los tribunales federales se pronunciaran sobre una solicitud relativa a un derecho de visita existente.
Reino Unido - Inglaterra y Gales
In Re G. (A Minor) (Enforcement of Access Abroad) [1993] Fam 216 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 110]
Más recientemente, sin embargo, el Tribunal de Apelaciones de Inglaterra sugirió que posiblemente esté preparado para considerar una interpretación más permisiva:
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 809].
La Baronesa Hale ha recomendado la elaboración de un proceso mediante el cual pueda contemplarse la facilitación de los derechos de visita en el Reino Unido en virtud del Artículo 21 al mismo tiempo que la restitución del menor de acuerdo con el Artículo 12:
Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 880].
Suiza
Arrondissement judiciaire I Courterlary-Moutier-La Neuveville (Suisse) 11 October 1999, N° C 99 4313 [Cita INCADAT: HC/E/CH 454].
En efecto, en otros lugares se adoptó una interpretación más permisiva del Artículo 21, ver:
Reino Unido - Escocia
Donofrio v. Burrell, 2000 S.L.T. 1051 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 349].
Aún más amplia es la interpretación adoptada en Nueva Zelanda, ver:
Gumbrell v. Jones [2001] NZFLR 593 [Cita INCADAT: HC/E/NZ 446].
Australia
Director-General, Department of Families Youth & Community Care v. Reissner [1999] FamCA 1238, (1999) 25 Fam LR 330 [Cita INCADAT: HC/E/AU 278].