CASE

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Case Name

Re M. (Children) [2007] EWCA Civ 992

INCADAT reference

HC/E/UKe 936

Court

Country

UNITED KINGDOM - ENGLAND AND WALES

Name

Court of Appeal

Level

Appellate Court

Judge(s)
Thorpe, Longmore & Moore-Bick L.JJ.

States involved

Requesting State

ZIMBABWE

Requested State

UNITED KINGDOM - ENGLAND AND WALES

Decision

Date

12 September 2007

Status

Overturned on appeal

Grounds

Settlement of the Child - Art. 12(2)

Order

Appeal dismissed, return ordered

HC article(s) Considered

13(1)(a) 13(1)(b) 13(2) 18 12(2)

HC article(s) Relied Upon

13(1)(a) 13(1)(b) 13(2) 18 12(2)

Other provisions

-

Authorities | Cases referred to
Zaffino v. Zaffino [2006] 1 FLR 410, [2006] 1 FLR 410; Re S. [1993] FLR 242; Re R. (Child Abduction: Acquiescence) [1995] 1 FLR 716; Re C. [2005] 1 FLR 938; Re C. [2006] 2 FLR 797; Cannon v. Cannon [2005] 1 FLR 169; S. v. S. (Child Abduction) (Child's Views) [1992] 2 FLR 492; Re M. [2007] EWCA Civ 260; Vigreux v. Michel [2006] 2 FLR 1180; Klentzeris v. Klentzeris [2007] EWCA Civ 533.
Published in

-

INCADAT comment

Exceptions to Return

Settlement of the child
Settlement of the Child
Concealment
Equitable Tolling
Discretion to make a Return Order where Settlement is established

SUMMARY

Summary available in EN | FR

Faits

La demande concernait deux filles âgées de 13 et 10 ans à la date de l'audience. Les parents étaient mariés mais s'étaient séparée début 2001, la mère s'installant alors à l'étranger et laissant ses filles à la garde du père. En décembre 2004, la mère rentra au Zimbabwe et eut des contacts périodiques avec ses enfants.

En mars 2005, la mère enleva les enfants, les emmenant en Angleterre via le Mozambique, le Malawi et le Kenya. A son arrivée à Heathrow, la mère, munie d'un passeport du Malawi, demanda l'asile. Sa demande fut rejetée mais un recours était encore en cours au moment de l'audience dans la procédure de retour. Le père ne découvrit ses droits conventionnels que fin 2006. Des retards administratifs expliquent que sa demande ne fut pas introduite devant la High Court avant mai 2007.

Le 19 juin, la High Court ordonna le retour des enfants. Elle constata que les enfants s'opposaient à leur retour et avaient un âge et une maturité justifiant que leur opposition soit prise en compte, et également qu'elles s'étaient intégrées à leur nouveau milieu, mais la High Court décida néanmoins de faire usage de son pouvoir discrétionnaire pour ordonner le retour. La mère forma appel de cette décision.

Dispositif

Appel rejeté et retour ordonné ; le premier juge avait à bon droit décidé discrétionnairement d'ordonner le retour en dépit de l'intégration des enfants à leur nouveau milieu et de leur opposition au retour.

Motifs

Intégration de l'enfant - art. 12(2)

La mère critiquait en particulier l'exercice par le juge d'un pouvoir discrétionnaire en application des articles 13 et 18 en cas d'opposition d'enfants au retour et surtout en cas d'intégration. Ayant conclu que les enfants s'étaient intégrées, le premier juge s'était demandé si l'affaire avait un caractère exceptionnel justifiant qu'une ordonnance de non-retour soit rendue. Il conclut que l'affaire n'avait rien d'exceptionnel et, ayant pris note de l'opposition des enfants mais aussi des autres éléments à prendre en compte : nature et sérieux d'une enlèvement illicite, mensonge de la mère, possibilité pour la mère de rentrer au Zimbabwe pour s'occuper des enfants, possibilité pour les enfants de faire l'objet de bons soins même si la mère ne rentrait pas, racines culturelles et sociales des enfants au Zimbabwe, il décida d'ordonner le retour. La mère contestait en particulier l'exigence d'un caractère exceptionnel dans le cadre d'une décision de non-retour. L'exigence d'exceptionnalité avait été posée dans deux précédentes affaires : Vigreux v Michel [2006] EWCA Civ 630 [INCADAT : HC/E/UKe 829] and Re M. (A Child)(Abduction: Child’s Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260 [INCADAT : HC/E/UKe 901]. Le juge Thorpe L.J. rejeta cette idée, estimant que le terme exceptionnel avait été utilisé dans ces deux affaires simplement pour décrire l'objectif fondamental de la Convention. Le juge Longmore L.J. admit que le premier juge avait utilisé le terme 'exceptionnel' de manière descriptive plutôt que prescriptive et estima que l'appel devait être rejeté. Il ajouta que le juge n'avait pas créé une exigence de caratère exceptionnel mais se demanda toutefois s'il n'y avait vraiment rien d'exceptionnel en l'espèce. Le juge Moore-Bick L.J. releva que le terme 'exceptionnel' avait été constamment utilisé dans la jurisprudence et souligna que le premier juge avait à bon droit souligné la nature exceptionnelle des affaires qui ne tombent pas sous le coup du principe de retour. S'agissant de la question de savoir si le premier juge avait donné suffisamment de poids aux facteurs militant pour et contre le retour, la Cour d'appel se montra divisée. Les juges Thorpe et Longmore estimèrent que quoique succinte, l'analyse avait été légitime. Le juge Moore-Bick estima que le premier juge avait fait un mauvais usage de son pouvoir discrétionnaire mais reprenant l'analyse à son compte, parvint aux mêmes conclusions que le premier juge, essentiellement pour les motifs exprimés par le juge Thorpe dans sa conclusion alternative. Le juge Thorpe se demanda quelle décision il aurait prise dans le cadre de l'exercice de son pouvoir discrétionnaire. Il estima que si intégration il y avait, c'était tout juste et qu'en outre, la qualité de cette intégration laissait à désirer du fait que l'entrée au Royaume-Uni avait reposé sur des bases mensongères et qu'il se pouvait que le séjour prît fin. En outre, l'enlèvement avait été le fait d'un parent qui n'avait pas la résidence des enfants; le père avait fait valoir des raisons légitimes expliquant le retard de la demande, le père avait eu des liens forts avec les enfants lorsqu'il les avait revues dans le cadre de la procédure, les liens sociaux et culturels des enfants restaient tous au Zimbabwe et il importait de ne pas méconnaitre l'attitude condamnable de la mère. En outre, les enfants n'étaient pas conscients du caractère précaire de leur séjour au Royaume-Uni et n'avaient pas réfléchi à la question du moyen ou du long terme.

Commentaire INCADAT

Pour la décision de la Chambre des Lords infirmant celle de la Cour d'appel, voir : Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937].

Intégration de l'enfant

La notion d'intégration ne fait pas encore l'objet d'une interprétation uniforme. La question se pose notamment de savoir si l'intégration doit s'entendre littéralement ou être interprétée à la lumière des objectifs de la Convention. Dans les États faisant prévaloir la deuxième alternative, la charge de la preuve est plus lourde pour le parent ravisseur et l'exception d'application plus rare.

Parmi les États les plus exigeants en ce qui concerne la preuve de l'intégration de l'enfant, on peut citer :

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re N. (Minors) (Abduction) [1991] 1 FLR 413, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 106] ;
Dans cette espèce, il fut décidé que la notion d'intégration dépassait celle d'adaptation au nouveau milieu. L'intégration implique un élément de relation physique avec une communauté et un environnement. Elle contient un élément émotionnel traduisant la sécurité et la stabilité.

Cannon v. Cannon [2004] EWCA CIV 1330, [2005] 1 FLR 169 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 598].

Pour un commentaire critique de Re N., voir :

L.Collins et al., Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws: fourteenth edition, London, Sweet & Maxwell, 2006, para. 19 à 121.

Il convient toutefois de noter que plus récemment l'Angleterre a vu se développer une analyse de la notion d'intégration centrée sur l'enfant. On se réfèrera à la décision de la Chambre des Lords dans Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937]. Cette décision pourrait remettre en cause la jurisprudence antérieure.

Toutefois cette décision n'a apparemment pas affaibli les exigences posées en la matière par la Common Law comme en témoigne Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 842, [2008] 2 F.L.R. 1649 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 982].

Royaume-Uni - Écosse
Soucie v. Soucie 1995 SC 134, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 107]

Pour que l'article 12(2) trouve à s'appliquer, il faut que l'intérêt qu'a l'enfant à rester dans son nouveau milieu soit si fort qu'il dépasse l'objectif premier de la Convention selon lequel il appartient au juge du lieu de la résidence habituelle qu'avait l'enfant au moment de l'enlèvement de décider de l'avenir de celui-ci.

P. v. S., 2002 FamLR 2 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 963]

L'intégration existe dans les situations stables, dont on peut s'attendre qu'elles durent. Il convient d'opérer une certaine projection dans l'avenir.

C. v. C. [2008] CSOH 42, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 962]

États-Unis d'Amérique
In re Interest of Zarate, No. 96 C 50394 (N.D. Ill. Dec. 23, 1996), [Référence INCADAT : HC/E/USf  134]

Une interprétation littérale du concept d'intégration a été préférée dans les États suivants :

Australie
Director-General, Department of Community Services v. M. and C. and the Child Representative (1998) FLC 92-829; [Référence INCADAT : HC/E/AU 291];

Chine (Région administrative spéciale de Hong Kong)
A.C. v. P.C. [2004] HKMP 1238, [Référence INCADAT : HC/E/HK 825]

L'impact de la différence d'interprétation est sans doute plus marqué lorsque ce sont des jeunes enfants qui sont en cause.

Il a été décidé que l'intégration doit s'apprécier du point de vue du jeune enfant en :

Autriche
7Ob573/90 Oberster Gerichtshof, 17/05/1990, [Référence INCADAT : HC/E/AT 378] ;

Australie
Secretary, Attorney-General's Department v. T.S. (2001) FLC 93-063, [Référence INCADAT : HC/E/AU 823] ;

State Central Authority v. C.R. [2005] Fam CA 1050, [Référence INCADAT : HC/E/AU 824] ;

Israël
Family Application 000111/07 Ploni v. Almonit,  [Référence INCADAT : HC/E/IL 938] ;

Monaco
R 6136; M. Le Procureur Général contre M. H. K, [Référence INCADAT : HC/E/MC 510] ;

Suisse
Präsidium des Bezirksgerichts St. Gallen (Cour cantonale de St. Gallen) (Suisse), décision du 8 Septembre 1998, 4 PZ 98-0217/0532N, [Référence INCADAT : HC/E/CH 431].

Une approche centrée sur l'enfant a également été adoptée dans des décisions importantes rendues à propos d'enfants plus grands, l'accent étant mis sur l'opinion de l'enfant.

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937];

France
CA Paris 27 Octobre 2005, 05/15032, [Référence INCADAT : HC/E/FR 814];

Québec
Droit de la Famille 2785, Cour d'appel de Montréal, 5 décembre 1997, No 500-09-005532-973 [Référence INCADAT : HC/E/CA 653].

En revanche, c'est une analyse plus objective de l'intégration qui a été préférée aux États-Unis d'Amérique :

David S. v. Zamira S., 151 Misc. 2d 630, 574 N.Y.S. 2d 429 (Fam. Ct. 1991), [Référence INCADAT : HC/E/USs 208];
Les enfants, âgés de 3 ans et 1 an ½ n'avaient pas établi de liens importants dans leur nouveau milieu de Brooklyn. Ils ne participaient pas aux activités scolaires, extrascolaires, religieuses, sociales ou communautaires auxquelles des enfants plus âgés se livrent.

Dissimulation de l'enfant

Lorsque des enfants sont cachés dans l'État de refuge, les juges sont réticents à l'idée de considérer qu'il y a eu intégration, même lorsque de nombreuses années se sont écoulées entre le déplacement et la localisation :

Canada (7 ans entre l'enlèvement et la localisation)
J.E.A. v. C.L.M. (2002), 220 D.L.R. (4th) 577 (N.S.C.A.), [Référence INCADAT :  HC/E/CA 754] ;

Voir cependant la décision de la Cour d'appel de Montréal dans :

Droit de la Famille 2785, Cour d'appel de  Montréal, 5 décembre 1997, No 500-09-005532-973 [Référence INCADAT : HC/E/CA 653].

Royaume-Uni - Écosse (2 ans et demi entre l'enlèvement et la localisation)
C. v. C. [2008] CSOH 42, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 962];

Suisse (4 ans entre l'enlèvement et la localisation)
Justice de Paix du cercle de Lausanne, 6 juillet 2000, J 765 CIEV 112E, [Référence INCADAT : HC/E/CH 434];

États-Unis d'Amérique
(2 ans et demi  entre l'enlèvement et la localisation)
Lops v. Lops, 140 F. 3d 927 (11th Cir. 1998), [Référence INCADAT : HC/E/USf 125] ;

(3 ans entre l'enlèvement et la localisation)
In re Coffield, 96 Ohio App. 3d 52, 644 N.E. 2d 662 (1994), [Référence INCADAT : HC/E/USs 138]. 

Dans certains États, le retour d'enfants a été ordonné alors même qu'ils menaient une vie relativement ouverte en dépit du fait qu'ils étaient recherchés :

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles (4 ans entre l'enlèvement et la localisation)
Re C. (Abduction: Settlement) (No 2) [2005] 1 FLR 938, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 815] ;

Chine (Région administrative spéciale de Hong Kong) (4 ans 3/4 entre l'enlèvement et la localisation)
A.C. v. P.C. [2004] HKMP 1238, [Référence INCADAT : HC/E/HK 825].

Principe de la suspension équitable du délai de prescription (« equitable tolling »)

L'utilisation de ce principe impose que le calcul du délai d'un an contenu à l'article 12 ne commence qu'à partir du moment où l'enfant a pu être localisé. Un parent ravisseur qui a caché l'enfant pendant plus d'un an pourrait sinon bénéficier d'une exception (qui devrait lui être fermée en principe), et ce, pour la seule raison qu'il s'est comporté de manière inacceptable.

Furnes v. Reeves, 362 F.3d 702 (11th Cir. 2004) [Référence INCADAT : HC/E/USf 578].

Le principe de la suspension équitable du délai de prescription (« equitable tolling ») a été rejeté dans le contexte de l'application de l'article 12(2) par certains États :

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Cannon v. Cannon [2004] EWCA CIV 1330 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 598] ;

Chine (Région administrative spéciale de Hong Kong)
A.C. v. P.C. [2004] HKMP 1238 [Référence INCADAT : HC/E/HK 825] ;

Nouvelle-Zélande
H.J. v. Secretary for Justice [2006] NZFLR 1005 [Référence INCADAT : HC/E/NZ 1127].

Pouvoir d'ordonner le retour nonobstant l'intégration

Au contraire de l'exception de l'article 13, l'article 12(2) ne prévoit pas expressément la possibilité pour les juridictions saisies de la demande de retour de disposer d'un pouvoir discrétionnaire pour ordonner le retour en cas d'intégration. Lorsque la question s'est posée, il apparaît néanmoins que les cours ont majoritairement  admis le caractère discrétionnaire de l'application de cette disposition.  La question s'est toutefois posée en des termes très variables :

Australie
La question n'a pas été définitivement résolue mais il semble que la Cour d'appel a sous-entendu le caractère discrétionnaire de l'article 12(2), référence faite à la jurisprudence anglaise et écossaise. Voir :

Director-General Department of Families, Youth and Community Care v. Moore, (1999) FLC 92-841 [Référence INCADAT : HC/E/AU 276].

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
La jurisprudence anglaise déduisait l'existence d'un pouvoir discrétionnaire de l'article 18, voir :

Re S. (A Minor) (Abduction) [1991] 2 FLR 1, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 163];

Cannon v. Cannon [2004] EWCA CIV 1330, [2005] 1 FLR 169 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 598].

Toutefois cette interprétation a été expressément rejetée par la Chambre des Lords dans Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Référence INCADAT : HC/E/UKe 937]. La majorité des juges estima que l'article 12(2) laissait ouverte la question de savoir si le retour pouvait discrétionnairement être ordonné nonobstant l'intégration. Les juges soulignèrent que l'article 18 ne donne pas un nouveau pouvoir d'ordonner le retour d'un enfant mais se réfère simplement à un pouvoir préexistant en droit interne.

Irlande
Il a été fait référence à la jurisprudence ancienne anglaise et à l'article 18 pour justifier l'existence d'un pouvoir discrétionnaire :

P. v. B. (No. 2) (Child Abduction: Delay) [1999] 4 IR 185; [1999] 2 ILRM 401, [Référence INCADAT : HC/E/IE 391];

Nouvelle-Zélande
En Nouvelle-Zélande, le pouvoir discrétionnaire est prévu par la législation de mise en œuvre de la Convention. Voir :

Secretary for Justice (as the NZ Central Authority on behalf of T.J.) v. H.J. [2006] NZSC 97, [Référence INCADAT : HC/E/NZ 882]

Royaume-Uni - Écosse
Quoique la question n'ait pas été envisagée en détail puisqu'en l'espèce il n'y avait pas eu intégration, il fut suggéré que l'application de l'exception avait un caractère discrétionnaire, référence étant faite à l'article 18.

Soucie v. Soucie 1995 SC 134, [Référence INCADAT : HC/E/UKs 107]

Parmi les décisions qui n'ont pas usé de pouvoir discrétionnaire dans le cadre de l'application de l'article 12(2), voir :

Australie
State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567, [Référence INCADAT : HC/E/AU 232], - ultérieurement discuté;

State Central Authority v. C.R. [2005] Fam CA 1050, [Référence INCADAT : HC/E/AU 824];

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re C. (Abduction: Settlement) [2004] EWHC 1245, [2005] 1 FLR 127, (Fam), [Référence INCADAT :  HC/E/UKe 596] - ultérieurement remis en cause;

Chine (Région administrative spéciale de Hong Kong)
A.C. v. P.C. [2004] HKMP 1238, [Référence INCADAT : HC/E/HK 825];

Canada (Québec)
Droit de la Famille 2785, Cour d'appel de Montréal, 5 décembre 1997, No 500-09-005532-973 , [Référence INCADAT : HC/E/CA 653].

L'article 18 n'ayant pas été reproduit dans la loi mettant en œuvre la Convention au Québec, il a été considéré que le juge ne dispose pas d'un pouvoir discrétionnaire en cas d'intégration.

Sur l'usage d'un pouvoir discrétionnaire lorsque l'enfant enlevé s'est intégré dans son nouveau milieu, voir :

P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, OUP, 1999, p. 204 et seq.

R. Schuz, « In Search of a Settled Interpretation of Art 12(2) of the Hague Child Abduction Convention » Child and Family Law Quarterly, 2008.