CASE

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Case Name

S. v. S., 2003 SLT 344

INCADAT reference

HC/E/UKs 577

Court

Country

UNITED KINGDOM - SCOTLAND

Name

Outer House, Court of Session

Level

First Instance

Judge(s)
Lord Clarke

States involved

Requesting State

AUSTRALIA

Requested State

UNITED KINGDOM - SCOTLAND

Decision

Date

2 June 2003

Status

Final

Grounds

Rights of Custody - Art. 3

Order

Return ordered

HC article(s) Considered

3 13(1)(a)

HC article(s) Relied Upon

3 13(1)(a)

Other provisions

-

Authorities | Cases referred to

-

INCADAT comment

Article 12 Return Mechanism

Rights of Custody
Actual Exercise

SUMMARY

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Hechos

Las menores, ambas niñas, tenían siete y nueve años de edad a la fecha del supuesto traslado ilícito. Con anterioridad al traslado, las niñas habían vivido toda su vida en Australia Occidental. Los padres estaban separados y ejercían los derechos de custodia en forma conjunta. El 21 de noviembre de 2001 el padre intentó suicidarse y, como consecuencia, fue enviado a un hospital psiquiátrico.

El 2 de diciembre la madre trasladó a las menores a Escocia. El 5 de diciembre el padre fue dado de alta del hospital. El padre solicitó la restitución de las menores.

Fallo

El traslado fue declarado ilícito y se resolvió la restitución; el padre efectivamente ejercía su derecho de custodia y ninguna de las excepciones era aplicable.

Fundamentos

Derechos de custodia - art. 3

Ejercicio Efectivo: Se argumentó en favor de la madre que el traslado no era ilícito ya que el padre no estaba efectivamente ejerciendo los derechos de custodia al momento del traslado. Esto último se infiere del intento de suicidio del padre, y de su conducta antes y durante su período de internación en el hospital. El juez de primera instancia revisó la jurisprudencia existente y aprobó el análisis del United States Court of Appeals for the Sixth Circuit (Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Circuito Sexto) en Friedrich v Friedrich 78 F.3d 1060 (6th Cir). Ello demostró los riesgos existentes al embarcarse en un análisis cualitativo o cuantitativo detallado de la manera en que los derechos de custodia están siendo ejercidos por el padre o la madre solicitante. Tal análisis conduciría inevitablemente a perderse en un territorio dentro del cual el tribunal a cargo no debería adentrarse, principalmente en la apreciación sobre si el padre es una persona apta para ejercer dichos derechos de custodia. El juez de primera instancia expresó que al contemplar el propósito del Convenio en su totalidad, el solicitante debe demostrar lo mínimo para satisfacer el requisito del ejercicio efectivo cuando se determina la violación de los derechos de custodia. El propósito del test del ejercicio efectivo del Artículo 3 b) era prevenir solicitudes presentadas por personas que no habían cumplido con un rol razonablemente significante en la vida de los menores involucrados con anterioridad al traslado. El juez de primera instancia estableció que sería un error llegar a la conclusión de que la persona que estuvo internada y dejó en manos de un familiar la custodia de los menores, no estaba ejerciendo efectivamente los derechos de custodia. Haciendo referencia nuevamente al ejercicio efectivo dentro del Artículo 13 1) a) el juez de primera instancia cuestionó si esta disposición se debía tener en cuenta para responder al hecho de que una solicitud dentro del Convenio no puede ser presentada por una persona con derechos de custodia, una posibilidad prevista por el Artículo 8. El juez de primera instancia señaló que el Artículo 13 tiene aplicación únicamente cuando la persona que tiene a su “cuidado la persona del menor” no estaba ejerciendo efectivamente sus derechos al momento del traslado.

Comentario INCADAT

En un caso anterior, O v. O, 3 May 2002, Outer House of the Court of Session (Scotland) [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 507], el Court of Session (Tribunal Superior de Justicia) había sugerido que se estaría yendo demasiado lejos al sostener que únicamente los actos de abandono claros e inequívocos podían constituir un fracaso del ejercicio de los derechos de custodia. No obstante, la sentencia del Tribunal Federal de Apelaciones del Sexto Circuito del asunto Friedrich v Friedrich, 78 F.3d 1060 (6th Cir 1996) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 82], en la cual se postuló esta última interpretación, fue aprobado totalmente en el presente asunto y también por el tribunal de apelaciones (Inner House of the Court of Session) en A.J. v. F.J. 2005 CSIH 36 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 803].

Ejercicio efectivo de los derechos de custodia

Los tribunales de diversos Estados contratantes le han asignado una interpretación amplia al concepto de ejercicio efectivo de los derechos de custodia. Véase:

Australia
Director General, Department of Community Services Central Authority v. J.C. and J.C. and T.C. (1996) FLC 92-717 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 68];

Austria
8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof, 30/10/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 548];

Bélgica
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/BE 545];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878; [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 37];

Francia
CA Aix en Provence 23/03/1989, Ministère Public c. M. B., [Referencia INCADAT: HC/E/FR 62];

CA Amiens 4 mars 1998, n° 5704759 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 704];

CA Aix en Provence 8/10/2002, L. c. Ministère Public, Mme B et Mesdemoiselles L (N° de rôle 02/14917) [Referencia INCADAT: HC/E/FR 509];

Alemania
11 UF 121/03, Oberlandesgericht Hamm, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 822];

21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Referencia INCADAT : HC/E/DE 491];

Nueva Zelanda
The Chief Executive of the Department for Courts for R. v. P., 20 de septiembre de 1999, Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 304];

Reino Unido - Escocia
O. v. O. 2002 SC 430 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 507].

En este caso el Tribunal Superior de Justicia (Court of Session) afirmó que se podría estar yendo muy lejos al sugerir, al igual que el Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Sexto Circuito en Friedrich v. Friedrich, que solo actos claros e inequívocos de abandono podrían constituir el no ejercicio de derechos de custodia. Sin embargo, Friedrich fue plenamente aprobado en una sentencia posterior del Tribunal Superior de Justicia. Véase:

S. v S., 2003 SLT 344 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 577].

Esta interpretación fue ratificada por la Inner House of the Court of Session (tribunal de apelaciones) en:

A.J. v. F.J. 2005 CSIH 36, 2005 1 S.C. 428  [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 803];

Suiza
K. v. K., Tribunal cantonal de Horgen [Referncia INCADAT: HC/E/SZ 299];

449/III/97/bufr/mour, Cour d'appel du canton de Berne, [Referencia INCADAT : HC/E/CH 433];

5A_479/2007/frs, Tribunal fédéral, IIè cour civile, [Referencia INCADAT : HC/E/CH 953];

Estados Unidos de América
Friedrich v. Friedrich, 78 F.3d 1060 (6th Cir) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 82];

Sealed Appellant v. Sealed Appellee, 394 F.3d 338 (5th Cir. 2004), [Cita INCADAT: HC/E/USf 779];

Abbott v. Abbott, 130 S. Ct. 1983 (2010), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 1029].

Ver, en general, Beaumont P.R. and McEleavy P.E., The Hague Convention on International Child Abduction, OUP, Oxford, 1999 en p. 84 y ss.