CASE

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Case Name

Justice de Paix du cercle de Lausanne, (Magistrates' Court), decision of 6 July 2000, J 765 CIEV 112E

INCADAT reference

HC/E/CH 434

Court

Country

SWITZERLAND

Name

Justice de Paix du cercle de Lausanne

Level

First Instance

States involved

Requesting State

FRANCE

Requested State

SWITZERLAND

Decision

Date

6 July 2000

Status

Final

Grounds

Grave Risk - Art. 13(1)(b) | Settlement of the Child - Art. 12(2)

Order

Return ordered

HC article(s) Considered

1 3 13(1)(b) 12(2)

HC article(s) Relied Upon

3 13(1)(b) 12(2)

Other provisions

-

Authorities | Cases referred to

-

INCADAT comment

Article 12 Return Mechanism

Return
After 12 Month Period

Exceptions to Return

Settlement of the child
Settlement of the Child
Concealment
Equitable Tolling
Discretion to make a Return Order where Settlement is established

SUMMARY

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Hechos

El menor, un varón, tenía 6 años de edad en la fecha de la supuesta sustracción ilícita. Hasta entonces había vivido en Francia. Los padres estaban divorciados. En 1993 un tribunal francés le había otorgado al padre la autoridad parental exclusiva. Incluso después de una apelación, se denegó a la madre, quien había sustraído al menor en varias oportunidades, el derecho de visitas. En junio de 1996 la madre sustrajo al menor una vez más y se ocultó en algún lugar de Francia.

El 30 de abril de 1997 el Tribunal de Grand Instance de Dinan sentenció a la madre, en su ausencia, a 2 años de prisión. En julio de 1997, la madre junto con la abuela materna llevaron al menor a Suiza. El 23 de junio de 2000 el niño fue descubierto en el cantón de Vaud (Suiza). Fue dado en guarda y la madre y la abuela fueron arrestadas. El 27 de junio de 2000 el padre solicitó la restitución del menor.

Fallo

Restitución ordenada; la sustracción fue ilícita y no se probó ninguna de las excepciones en la medida exigida en el marco del Convenio.

Fundamentos

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El tribunal entendió que la restitución del menor no lo expondría a un grave riesgo de daño. Por el contrario, el peligro era que el niño permaneciera con su madre teniendo en cuenta las condiciones en las cuales había vivido durante los últimos 4 años.

Integración del niño - art. 12(2)

Si bien el período de 1 año establecido en el artículo 12, apartado 1, había vencido el tribunal ordenó la restitución del menor. Destacó que el menor no se había establecido en su nuevo ambiente en virtud de la clandestinidad de su existencia durante los pasados 4 años, período durante el cual no había asistido al colegio o desarrollado ninguna relación social.

Comentario INCADAT

Restitución posterior al período de 12 meses

En curso de elaboración.

Integración del niño

No ha surgido interpretación uniforme alguna relativa al concepto de integración; en particular si debería interpretarse literalmente o, en cambio, de conformidad con los objetivos del Convenio. En las jurisdicciones que favorecen el último enfoque, la carga de la prueba que incumbe al sustractor es claramente mayor y es más difícil establecer la configuración de la excepción.

Entre las jurisdicciones en las cuales se le ha atribuido una carga de la prueba importante al establecimiento de la integración se encuentran las siguientes:

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re N. (Minors) (Abduction) [1991] 1 FLR 413 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 106].

En este caso se sostuvo que la integración es mucho más que la mera adaptación al entorno. Implica un elemento físico de estar relacionado con una comunidad y un entorno y de estar establecido en ellos. También tiene un componente emocional que denota seguridad y estabilidad.

Cannon v. Cannon [2004] EWCA CIV 1330, [2005] 1 FLR 169, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 598].

Para la crítica académica de Re N., ver:

Collins L. et al., Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws, 14th Edition, Sweet & Maxwell, Londres, 2006, párrafos 19-121.

Sin embargo, se puede observar que un avance más reciente en Inglaterra ha sido la adopción por parte de la Cámara de los Lores de una evaluación de la integración centrada en el menor en Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 937]. Este fallo puede afectar la jurisprudencia anterior.

No obstante ello, no hubo ningún debilitamiento aparente de este criterio en el caso no regulado por el Convenio Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 842, [2008] 2 F.L.R. 1649, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 982].

Reino Unido - Escocia
Soucie v. Soucie 1995 SC 134 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 107]

Para que se active el artículo 12(2), el interés en que el menor no sea desarraigado debe ser tan convincente de manera de que tenga más peso que el objeto primario del Convenio, a saber, la restitución del menor a la jurisdicción adecuada para que su futuro sea determinado en el lugar adecuado.

P. v. S., 2002 FamLR 2 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 963]

Una situación de integración es una situación en cuya permanencia puede confiarse de manera razonable en las circunstancias del caso y sobre la que no existen indicaciones de cambio radical o derrumbe. Por lo tanto, tiene que existir alguna proyección hacia el futuro.

C. v. C. [2008] CSOH 42, 2008 S.C.L.R. 329, [Cita INCADAT: HC/E/UKs 962]

Estados Unidos de América
Re Interest of Zarate, No. 96 C 50394 (N.D. Ill. Dec. 23, 1996) [Cita INCADAT: HC/E/USf  134].

Se favoreció una interpretación literal del concepto de integración en:

Australia
Director-General, Department of Community Services v. M. and C. and the Child Representative (1998) FLC 92-829 [Cita INCADAT: HC/E/AU 291]

China - (Región Administrativa Especial de Hong Kong)
A.C. v. P.C. [2004] HKMP 1238 [Cita INCADAT: HC/E/HK 825].

El impacto de las interpretaciones divergentes es discutiblemente más marcado cuando se encuentran afectados menores muy pequeños.

Se ha sostenido que se debe considerar la integración desde la perspectiva de un menor pequeño en:

Austria
7Ob573/90, Oberster Gerichtshof, 17/05/1990 [Cita INCADAT: HC/E/AT 378];

Australia
Secretary, Attorney-General's Department v. T.S. (2001) FLC 93-063 [Cita INCADAT: HC/E/AU 823];

State Central Authority v. C.R. [2005] Fam CA 1050 [Cita INCADAT: HC/E/AU 824];

Israel
Family Application 000111/07 Ploni v. Almonit, [Cita INCADAT: HC/E/IL 938];

Mónaco
R 6136; M. Le Procureur Général c. M. H. K., [Cita INCADAT: HC/E/MC 510];

Suiza
Präsidium des Bezirksgerichts St. Gallen (District Court of St. Gallen) (Switzerland), decision of 8 September 1998, 4 PZ 98-0217/0532N, [Cita INCADAT: HC/E/CH 431].

También se ha adoptado un enfoque centrado en el menor en varias decisiones significativas adoptadas en instancia de apelación con respecto a menores de mayor edad, con el énfasis puesto en las opiniones del menor.

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 937];

Francia
CA Paris 27 Octobre 2005, 05/15032, [Cita INCADAT: HC/E/FR 814];

Canadá (Quebec)
Droit de la Famille 2785, Cour d'appel de  Montréal, 5 December 1997, No 500-09-005532-973 [Cita INCADAT: HC/E/CA 653].

En contraste, en la decisión de los Estados Unidos se favoreció una evaluación más objetiva:

David S. v. Zamira S., 151 Misc. 2d 630, 574 N.Y.S.2d 429 (Fam. Ct. 1991) [Cita INCADAT: HC/E/USs 208].

Los menores, de tres y un año y medio de edad, no habían establecido lazos significativos con su comunidad en Brooklyn; no estaban involucrados en actividades escolares, extracurriculares, comunitarias, religiosas ni sociales en las que se verían involucrados menores de mayor edad.

Ocultamiento

Cuando se oculta a los menores en el Estado de refugio, los tribunales son renuentes a resolver en el sentido de la existencia de integración, incluso si transcurren muchos años antes de su descubrimiento:

Canadá (transcurridos 7 años)
J.E.A. v. C.L.M. (2002), 220 D.L.R. (4th) 577 (N.S.C.A.) [Cita INCADAT: HC/E/CA 754].

Ver, sin embargo, la decisión de la Cour d'appel de Montreal en:

Droit de la Famille 2785, Cour d'appel de  Montréal, 5 de diciembre de 1997, No 500-09-005532-973 [Cita INCADAT: HC/E/CA 653].

Reino Unido - Escocia (transcurridos 2 ½ años)
C. v. C. [2008] CSOH 42, 2008 S.C.L.R. 329, [Cita INCADAT: HC/E/UKs 962];

Suiza (transcurridos 4 años)
Justice de Paix du cercle de Lausanne, (Magistrates' Court) (Switzerland), decision of 6 July 2000, J 765 CIEV 112E [Cita INCADAT: HC/E/CH 434];

Estados Unidos de América
(trascurridos 2 años y medio)
Lops v. Lops, 140 F. 3d 927 (11th Cir. 1998) [Cita INCADAT: HC/E/USf 125];

(trascurridos 3 años)
In re Coffield, 96 Ohio App. 3d 52, 644 N.E. 2d 662 (1994) [Cita INCADAT: HC/E/USs 138].

Se han expedido órdenes de no restitución cuando, a pesar del ocultamiento, los menores, sin embargo, han podido llevar una vida abierta:

Reino Unido - Inglaterra y Gales (trascurridos 4 años)
Re C. (Abduction: Settlement) (No 2) [2005] 1 FLR 938 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 815];

China - (Región Administrativa Especial de Hong Kong) (trascurridos 4 ¾ años)
A.C. v. P.C. [2004] HKMP 1238 [Cita INCADAT: HC/E/HK 825].

Suspensión equitativa del plazo de prescripción (equitable tolling)

De conformidad con este principio, se considera que el plazo de un año previsto en el artículo 12 solo comienza a partir de la fecha en la que se localizó al menor. El fundamento lógico es que, en caso contrario, un progenitor sustractor que ocultó al menor por más de un año saldría recompensado por su conducta indebida con la posibilidad de oponer una excepción que, de otro modo, no podría oponer.

Furnes v. Reeves, 362 F.3d 702 (11th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 578].

El principio de la suspensión equitativa del plazo de prescripción (equitable tolling) ha sido rechazado en otros Estados en el contexto de la aplicación del artículo 12. Véanse:

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Cannon v. Cannon [2004] EWCA CIV 1330, [2005] 1 FLR 169 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 598];

China - (Región Administrativa Especial de Hong Kong)
A.C. v. P.C. [2004] HKMP 1238 [Referencia INCADAT: HC/E/HK 825];

Nueva Zelanda
H.J. v. Secretary for Justice [2006] NZFLR 1005 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 1127].

Facultad discrecional para emitir una orden de restitución cuando el menor se encuentra integrado al nuevo ambiente

A diferencia de las excepciones del artículo 13, el artículo 12(2) no otorga expresamente a los tribunales la facultad discrecional para emitir una orden de restitución si se comprueba su integración. Cuando ha surgido este tema para su consideración, la opinión de la mayoría judicial ha sido, sin embargo, aplicar la disposición como si existiera facultad discrecional, pero esto ha surgido de diferentes maneras.

Australia
La cuestión no se ha decidido de manera concluyente pero parecería haber respaldo, en la apelación, para inferir una facultad discrecional. Se ha hecho referencia a la jurisprudencia de Inglaterra y Escocia, ver:

Director-General Department of Families, Youth and Community Care v. Moore, (1999) FLC 92-841 [Cita INCADAT: HC/E/AU 276].

Reino Unido - Inglaterra y Gales
La jurisprudencia inglesa inicialmente favoreció el inferir que existía una facultad discrecional basada en el Convenio en virtud del artículo 18, ver:

Re S. (A Minor) (Abduction) [1991] 2 FLR 1, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 163];

Cannon v. Cannon [2004] EWCA CIV 1330, [2005] 1 FLR 169 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 598].

Sin embargo, esta interpretación fue rechazada expresamente en la decisión de la Cámara de los Lores Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 937]. Una mayoría de la sala sostuvo que la interpretación del artículo 12(2) dejaba abierta la cuestión de que existía una facultad discrecional inherente cuando se establece la integración. Se señaló que el artículo 18 no confería ninguna facultad nueva para ordenar la restitución de un menor en virtud del Convenio, sino que contemplaba facultades conferidas por el derecho interno.

Irlanda
Al aceptar la existencia de una facultad discrecional, se hizo referencia a la temprana doctrina inglesa y al artículo 18.

P. v. B. (No. 2) (Child Abduction: Delay) [1999] 4 IR 185; [1999] 2 ILRM 401 [Cita INCADAT: HC/E/IE 391].

Nueva Zelanda
Toda facultad discrecional deriva de la legislación interna que implementa el Convenio, ver:

Secretary for Justice (as the NZ Central Authority on behalf of T.J) v. H.J. [2006] NZSC 97, [Cita INCADAT: HC/E/NZ 882].

Reino Unido - Escocia
Aunque no se exploró la cuestión en detalle, si no se establecía la integración, había un indicio de que existiría facultad discrecional, haciéndose referencia al artículo 18.

Soucie v. Soucie 1995 SC 134, [Cita INCADAT: HC/E/UKs 107].

Ha habido algunas decisiones en las cuales se concluyó que no había facultad discrecional alguna atribuida al artículo 12(2), entre ellas:

Australia
State Central Authority v. Ayob (1997) FLC 92-746, 21 Fam. LR 567 [Cita INCADAT: HC/E/AU 232], - posteriormente cuestionada;

State Central Authority v. C.R. [2005] Fam CA 1050 [Cita INCADAT: HC/E/AU 824];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re C. (Abduction: Settlement) [2004] EWHC 1245, [2005] 1 FLR 127, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 596] - posteriormente revocada;

China - (Región Administrativa Especial de Hong Kong)
A.C. v. P.C. [2004] HKMP 1238 [Cita INCADAT: HC/E/HK 825];

Canadá (Quebec)
Droit de la Famille 2785, Cour d'appel de Montréal, 5 décembre 1997, No 500-09-005532-97, [Cita INCADAT: HC/E/CA 653].

Puesto que el artículo 18 no se encuentra incluido en la ley de implementación del Convenio en Quebec, se entiende que los tribunales no poseen facultad discrecional alguna cuando se ha establecido la integración del niño.

Para comentarios académicos sobre el uso de la facultad discrecional cuando se ha establecido la integración, ver:

Beaumont P.R. and McEleavy P.E. 'The Hague Convention on International Child Abduction' OUP, Oxford, 1999, en pág. 204 y ss.;

R. Schuz, ‘In Search of a Settled Interpretation of Article 12(2) of the Hague Child Abduction Convention' [2008] Child and Family Law Quarterly.