CASE

Download full text EN

Case Name

Re S. (A Minor) (Abduction) [1991] 2 FLR 1

INCADAT reference

HC/E/UKe 163

Court

Country

UNITED KINGDOM - ENGLAND AND WALES

Name

Court of Appeal

Level

Appellate Court

Judge(s)
Purchas, Butler-Sloss and Leggatt L.JJ.

States involved

Requesting State

UNITED STATES OF AMERICA

Requested State

UNITED KINGDOM - ENGLAND AND WALES

Decision

Date

18 May 1990

Status

Final

Grounds

Habitual Residence - Art. 3 | Undertakings | Settlement of the Child - Art. 12(2)

Order

Appeal allowed, return ordered with undertakings offered

HC article(s) Considered

3 4 5 13(1)(a) 13(1)(b) 13(2) 14 15 16 18 12(2)

HC article(s) Relied Upon

3

Other provisions

-

Authorities | Cases referred to

-

INCADAT comment

Aims & Scope of the Convention

Habitual Residence
Habitual Residence
Can a Child be left without a Habitual Residence?
Time Limited Moves

Exceptions to Return

Settlement of the child
Settlement of the Child

Implementation & Application Issues

Measures to Facilitate the Return of Children
Undertakings

SUMMARY

Summary available in EN | FR | ES

Hechos

La menor tenía once años en la fecha del supuesto traslado ilícito. Había vivido tanto en Canadá como en los Estados Unidos. Los padres estaban divorciados y gozaban de derechos de custodia conjunta, y la madre inicialmente tenía el cuidado físico de la menor.

El 3 de julio de 1988, el padre se llevó a la menor de Canadá a los Estados Unidos de conformidad con un acuerdo con la madre. El 8 de septiembre de 1988, la madre prestó juramento respecto de un documento formal otorgando el permiso para que la menor viviera con el padre en los Estados Unidos durante el año escolar 1988-89.

El 14 de septiembre de 1988, los abogados del padre enviaron un borrador de acuerdo para que la madre la firme otorgando al padre la custodia exclusiva.

El 5 de octubre de 1988, la madre llevó a la menor a Canadá sin el conocimiento del padre. Posteriormente viajó a Inglaterra.

En un proceso iniciado posteriormente en un tribunal en Minnesota se sostuvo que la menor era residente habitual en ese Estado inmediatamente antes del 5 de octubre de 1988.

La solicitud de restitución del padre se presentó en Inglaterra el 10 de abril de 1990.

El 10 de mayo de 1990, el High Court (Tribunal Superior) ordenó la restitución de la menor.

La madre apeló.

Fallo

Apelación desestimada y restitución ordenada con ofrecimiento de compromisos; el traslado fue ilícito pues la menor era residente habitual en los Estados Unidos en la fecha respectiva.

Fundamentos

Residencia habitual - art. 3

Uno debe observar la circunstancia de hechos existente al momento del traslado. La menor estaba con el padre en virtud de un plan que establecía que ella residiría con él durante todo el año escolar 1988-89. Esto era un período sustancial más que suficiente para producir una cambio de residencia habitual con efecto desde la transferencia de la custodia física real al padre. El 5 de octubre de 1988, la fecha del traslado, la menor era residente habitual con el padre en los Estados Unidos.

Compromisos

El padre se comprometió a que si la menor era restituida a los Estados Unidos, de inmediato él restituiría la cuestión al tribunal de familia en Minnesota para que pudiera analizar plenamente la cuestión del futuro de la menor, tratar los derechos de visita y considerar si se debería efectuar un cambio del acuerdo original de custodia conjunta celebrado en diciembre de 1989.

Integración del niño - art. 12(2)

La finalidad del artículo 12, apartado 2, es otorgar un resarcimiento cuando el período que transcurrió entre el traslado ilícito y la solicitud es de más de un año. Si en tales circunstancias se demuestra que el menor está establecido, ya no existe una obligación de restituir al menor de inmediato, sino que, sujeto a la discreción general dispuesta en el artículo, el tribunal puede o no ordenar la restitución. El High Court (Tribunal Superior) había ejercido correctamente su discreción dentro del artículo 18 al sostener el respeto mutuo subyacente del Convenio de respaldar, en lugar de interferir con, un tribunal extranjero a cargo, adecuadamente, de la administración y el control de un menor que había estado bajo su jurisdicción como resultado de un proceso de divorcio.

Comentario INCADAT

Residencia habitual

La interpretación del concepto central de residencia habitual (Preámbulo, art. 3, art. 4) ha demostrado ser cada vez más problemática en años recientes con interpretaciones divergentes que surgen de distintos Estados contratantes. No hay uniformidad respecto de si al momento de determinar la residencia habitual el énfasis debe estar sobre el niño exclusivamente, prestando atención a las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor, o si debe estar primordialmente en las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor. Al menos en parte como resultado, la residencia habitual puede parecer constituir un factor de conexión muy flexible en algunos Estados contratantes y mucho más rígido y reflejo de la residencia a largo plazo en otros.

La valoración de la interpretación de residencia habitual se torna aún más complicada por el hecho de que los casos que se concentran en el concepto pueden involucrar situaciones fácticas muy diversas. A modo de ejemplo, la residencia habitual puede tener que considerarse como consecuencia de una mudanza permanente, o una mudanza más tentativa, aunque tenga una duración indefinida o potencialmente indefinida, o la mudanza pueda ser, de hecho, por un plazo de tiempo definido.

Tendencias generales:

La jurisprudencia de los tribunales federales de apelación de los Estados Unidos de América puede tomarse como ejemplo de la amplia gama de interpretaciones existentes en lo que respecta a la residencia habitual.

Enfoque centrado en el menor

El Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 6º Circuito ha apoyado firmemente el enfoque centrado en el menor en la determinación de la residencia habitual.

Friedrich v. Friedrich, 983 F. 2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993), [Referencia INCADAT: HC/Ee/USF 142];

Robert v. Tesson, 507 F.3d 981 (6th Cir. 2007) [Referencia INCADAT: HC/E/US 935].

Veáse también:

Villalta v. Massie, No. 4:99cv312-RH (N.D. Fla. Oct. 27, 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 221].

Enfoque combinado: conexión del menor / intención de los padres

Los Tribunales Federales de Apelaciones de los Estados Unidos de América de los 3º y 8º  Circuitos han adoptado un enfoque centrado en el menor pero que igualmente tiene en cuenta las intenciones compartidas de los padres.

El fallo clave es el del caso: Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 83].

Veánse también:

Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 530];

Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 879].

En este último asunto se estableció una distinción entre las situaciones que involucran a niños muy pequeños, en las cuales se atribuye especial importancia a las intenciones de los padres (véase por ejemplo: Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808]) y aquellas que involucran a niños más mayores, donde el impacto de las intenciones de los padres ya es más limitado.

Enfoque centrado en la intención de los padres

El fallo del Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 9º Circuito en Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 301] ha sido altamente influyente al disponer que, por lo general, debería haber una intención establecida de abandonar una residencia habitual antes de que un menor pueda adquirir una nueva.

Esta interpretación ha sido adoptada y desarrollada en otras sentencias de tribunales federales de apelación, de modo tal que la ausencia de intención compartida de los padres respecto del objeto de la mudanza derivó en la conservación de la residencia habitual vigente, aunque el menor hubiera estado fuera de dicho Estado durante un período de tiempo extenso. Véanse por ejemplo:

Holder v. Holder, 392 F.3d 1009, 1014 (9th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 777]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos luego de 8 meses de una estadía intencional de cuatro años en Alemania;

Ruiz v. Tenorio, 392 F.3d 1247, 1253 (11th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 780]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 32 meses en México;

Tsarbopoulos v. Tsarbopoulos, 176 F. Supp.2d 1045 (E.D. Wash. 2001), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 482]: conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 27 meses en Grecia;

El enfoque en el asunto Mozes ha sido aprobado asimismo por el Tribunal Federal de Apelaciones de los Circuitos 2º y 7º:

Gitter v. Gitter, 396 F.3d 124, 129-30 (2d Cir. 2005), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 776];

Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (7th Cir.2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 878].

Con respecto al enfoque aplicado en el asunto Mozes, cabe destacar que el 9º Circuito sí reconoció que, con tiempo suficiente y una experiencia positiva, la vida de un menor podría integrarse tan firmemente en el nuevo país de manera de pasar a tener residencia habitual allí sin perjuicio de las intenciones en contrario que pudieren tener los padres.

Otros Estados

Hay diferencias en los enfoques que adoptan otros Estados.

Austria
La Corte Suprema de Austria ha establecido que un periodo de residencia superior a seis meses en un Estado será considerado generalmente residencia habitual, aún en el caso en que sea contra la voluntad de la persona que se encarga del cuidado del niño (ya que se trata de una determinación fáctica del centro de su vida).

8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof [Referencia INCADAT: HC/E/AT 548].

Canadá
En la Provincia de Quebec se adopta un enfoque centrado en el menor:

En el asunto Droit de la famille 3713, N° 500-09-010031-003 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 651], el Tribunal de Apelaciones de Montreal sostuvo que la determinación de la residencia habitual de un menor es una cuestión puramente fáctica que debe resolverse a la luz de las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la realidad de la vida del menor, más que a la de sus padres. El plazo de residencia efectiva debe ser por un período de tiempo significativo e ininterrumpido y el menor debe tener un vínculo real y activo con el lugar. Sin embargo, no se establece un período de residencia mínimo.

Alemania
En la jurisprudencia alemana se evidencia asimismo un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:

2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe [Referencia INCADAT: HC/E/DE 944].

Esto condujo a que el Tribunal Federal Constitucional aceptara que la residencia habitual se puede adquirir sin perjuicio de que el niño haya sido trasladado de forma ilícita al nuevo Estado de residencia:

Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1206/98, 29. Oktober 1998  [Referencia INCADAT: HC/E/DE 233].

El Tribunal Constitucional confirmó la decisión del Tribunal Regional de Apelaciones por la que se estableció que los niños habían adquirido residencia habitual en Francia, sin perjuicio de la naturaleza de su traslado a ese lugar. La fundamentación consistió en que la residencia habitual es un concepto fáctico y que durante los nueve meses que estuvieron allí, los niños se integraron al entorno local.

Israel
En este país se adoptaron enfoques alternativos para determinar la residencia habitual del niño. Algunas veces se ha puesto bastante atención en las intenciones de los padres. Véanse:

Family Appeal 1026/05 Ploni v. Almonit [Referencia INCADAT: HC/E/Il 865];

Family Application 042721/06 G.K. v Y.K. [Referencia INCADAT: HC/E/Il 939].

No obstante, en otros casos se ha hecho referencia a un enfoque más centrado en el menor. Véase:

decisión de la Corte Suprema en C.A. 7206/03, Gabai v. Gabai, P.D. 51(2)241;

FamA 130/08 H v H [Referencia INCADAT: HC/E/Il 922].

Nueva Zelanda
Asimismo, cabe destacar que, a diferencia del enfoque adoptado en Mozes, la mayoría de los miembros del Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda rechazó expresamente la idea de que para adquirir una nueva residencia habitual se deba tener una intención establecida de abandonar la residencia habitual vigente. Véase:

S.K. v K.P. [2005] 3 NZLR 590, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 816].

Suiza
En la jurisprudencia suiza se puede ver un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:

5P.367/2005/ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].

Reino Unido
El enfoque estándar consiste en considerar la intención establecida de las personas que se encargan del cuidado del menor en consonancia con la realidad fáctica de la vida de aquel.

Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 2].

Para una opinión doctrinaria acerca de los diferentes enfoques sobre el concepto de residencia habitual en los países del common law, véanse:

R. Schuz, Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice, Child and Family Law Quarterly Vol 13 1 (2001) 1.

R. Schuz, Policy Considerations in Determining Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context, Journal of Transnational Law and Policy Vol. 11, 101 (2001).

¿Puede dejarse a un menor sin residencia habitual?

En la jurisprudencia temprana relativa al Convenio se advertía una clara reticencia de los tribunales de apelación a concluir que un menor carecía de residencia habitual. Esto se debía a la preocupación de que dicha conclusión tornara al instrumento inaplicable. Véanse:

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re F. (A Minor) (Child Abduction) [1992] 1 FLR 548 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 40];

Australia
Cooper v. Casey (1995) FLC 92-575 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 104].

Sin embargo, más recientemente, se ha reconocido que existen situaciones en las que no es posible considerar que un menor tiene residencia habitual en algún lugar:

D.W. & Director-General, Department of Child Safety [2006] FamCA 93, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 870].

En este caso, la mayoría aceptó que podía decirse que su decisión privaba al menor de la protección del Convenio. No obstante, la mayoría afirmó que, por lo general, el interés del menor puede verse negativamente afectado por la tendencia de los tribunales a resolver que un padre que intenta una reconciliación en un país extranjero pasa a tener su "residencia habitual" en dicho país extranjero al igual que el menor.

Reino Unido - Inglaterra y Gales
W. and B. v. H. (Child Abduction: Surrogacy) [2002] 1 FLR 1008 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 470];

Reino Unido - Escocia
Robertson v. Robertson 1998 SLT 468 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 194];

D. v. D. 2002 SC 33 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 351];

Nueva Zelanda
S.K. v. K.P. [2005] 3 NZLR 590, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 816];

Estados Unidos de América
Delvoye v. Lee, 329 F.3d 330 (3rd Cir. 2003) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 529];

Ferraris v. Alexander, 125 Cal. App. 4th 1417 (2005) [Referencia INCADAT: HC/E/US 797].

Instalación en el extranjero por un tiempo limitado

Cuando la instalación en el extranjero es por un tiempo limitado, aunque sea por un período extenso, ciertos Estados contratantes han aceptado que la residencia habitual anterior pueda conservarse durante ese período. Véase:


Dinamarca
Ø.L.K., 5. Abril 2002, 16. afdeling, B-409-02 [Referencia INCADAT: HC/E/DK 520];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re H. (Abduction: Habitual Residence: Consent) [2000] 2 FLR 294; [2000] 3 FCR 412 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 478];

Estados Unidos de América
Morris v. Morris, 55 F. Supp. 2d 1156 (D. Colo., Aug. 30, 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 306];

Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 301].

No obstante, en un caso en que una mudanza había de extenderse por dos años, el Tribunal Federal de Apelaciones para el Tercer Circuito concluyó que se había producido un cambio de residencia habitual poco después de la mudanza. Véase:

Whiting v. Krassner, 391 F.3d 540 (3rd Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/US 778].

En un fallo inglés de primera instancia, se sostuvo que un menor había adquirido residencia habitual en Alemania luego de cinco meses si bien la familia se había mudado allí sólo por un contrato temporal de seis meses. Véase:

Re R. (Abduction: Habitual Residence) [2003] EWHC 1968 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 580].

El Tribunal de Apelaciones de China (RAE de Hong Kong) consideró que una mudanza por un período de meses había prducido el cambio de residencia habitual:

B.L.W. v. B.W.L. [2007] 2 HKLRD 193, [Referencia INCADAT: HC/E/HK 975].

Integración del niño

No ha surgido interpretación uniforme alguna relativa al concepto de integración; en particular si debería interpretarse literalmente o, en cambio, de conformidad con los objetivos del Convenio. En las jurisdicciones que favorecen el último enfoque, la carga de la prueba que incumbe al sustractor es claramente mayor y es más difícil establecer la configuración de la excepción.

Entre las jurisdicciones en las cuales se le ha atribuido una carga de la prueba importante al establecimiento de la integración se encuentran las siguientes:

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re N. (Minors) (Abduction) [1991] 1 FLR 413 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 106].

En este caso se sostuvo que la integración es mucho más que la mera adaptación al entorno. Implica un elemento físico de estar relacionado con una comunidad y un entorno y de estar establecido en ellos. También tiene un componente emocional que denota seguridad y estabilidad.

Cannon v. Cannon [2004] EWCA CIV 1330, [2005] 1 FLR 169, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 598].

Para la crítica académica de Re N., ver:

Collins L. et al., Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws, 14th Edition, Sweet & Maxwell, Londres, 2006, párrafos 19-121.

Sin embargo, se puede observar que un avance más reciente en Inglaterra ha sido la adopción por parte de la Cámara de los Lores de una evaluación de la integración centrada en el menor en Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 937]. Este fallo puede afectar la jurisprudencia anterior.

No obstante ello, no hubo ningún debilitamiento aparente de este criterio en el caso no regulado por el Convenio Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 842, [2008] 2 F.L.R. 1649, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 982].

Reino Unido - Escocia
Soucie v. Soucie 1995 SC 134 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 107]

Para que se active el artículo 12(2), el interés en que el menor no sea desarraigado debe ser tan convincente de manera de que tenga más peso que el objeto primario del Convenio, a saber, la restitución del menor a la jurisdicción adecuada para que su futuro sea determinado en el lugar adecuado.

P. v. S., 2002 FamLR 2 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 963]

Una situación de integración es una situación en cuya permanencia puede confiarse de manera razonable en las circunstancias del caso y sobre la que no existen indicaciones de cambio radical o derrumbe. Por lo tanto, tiene que existir alguna proyección hacia el futuro.

C. v. C. [2008] CSOH 42, 2008 S.C.L.R. 329, [Cita INCADAT: HC/E/UKs 962]

Estados Unidos de América
Re Interest of Zarate, No. 96 C 50394 (N.D. Ill. Dec. 23, 1996) [Cita INCADAT: HC/E/USf  134].

Se favoreció una interpretación literal del concepto de integración en:

Australia
Director-General, Department of Community Services v. M. and C. and the Child Representative (1998) FLC 92-829 [Cita INCADAT: HC/E/AU 291]

China - (Región Administrativa Especial de Hong Kong)
A.C. v. P.C. [2004] HKMP 1238 [Cita INCADAT: HC/E/HK 825].

El impacto de las interpretaciones divergentes es discutiblemente más marcado cuando se encuentran afectados menores muy pequeños.

Se ha sostenido que se debe considerar la integración desde la perspectiva de un menor pequeño en:

Austria
7Ob573/90, Oberster Gerichtshof, 17/05/1990 [Cita INCADAT: HC/E/AT 378];

Australia
Secretary, Attorney-General's Department v. T.S. (2001) FLC 93-063 [Cita INCADAT: HC/E/AU 823];

State Central Authority v. C.R. [2005] Fam CA 1050 [Cita INCADAT: HC/E/AU 824];

Israel
Family Application 000111/07 Ploni v. Almonit, [Cita INCADAT: HC/E/IL 938];

Mónaco
R 6136; M. Le Procureur Général c. M. H. K., [Cita INCADAT: HC/E/MC 510];

Suiza
Präsidium des Bezirksgerichts St. Gallen (District Court of St. Gallen) (Switzerland), decision of 8 September 1998, 4 PZ 98-0217/0532N, [Cita INCADAT: HC/E/CH 431].

También se ha adoptado un enfoque centrado en el menor en varias decisiones significativas adoptadas en instancia de apelación con respecto a menores de mayor edad, con el énfasis puesto en las opiniones del menor.

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 937];

Francia
CA Paris 27 Octobre 2005, 05/15032, [Cita INCADAT: HC/E/FR 814];

Canadá (Quebec)
Droit de la Famille 2785, Cour d'appel de  Montréal, 5 December 1997, No 500-09-005532-973 [Cita INCADAT: HC/E/CA 653].

En contraste, en la decisión de los Estados Unidos se favoreció una evaluación más objetiva:

David S. v. Zamira S., 151 Misc. 2d 630, 574 N.Y.S.2d 429 (Fam. Ct. 1991) [Cita INCADAT: HC/E/USs 208].

Los menores, de tres y un año y medio de edad, no habían establecido lazos significativos con su comunidad en Brooklyn; no estaban involucrados en actividades escolares, extracurriculares, comunitarias, religiosas ni sociales en las que se verían involucrados menores de mayor edad.

Compromisos

Preparación del análisis de jurisprudencia de INCADAT en curso.