AFFAIRE

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Nom de l'affaire

A. v. A.

Référence INCADAT

HC/E/AR 487

Juridiction

Pays

Argentine

Nom

Tribunal de première instance de Buenos Aires (Argentine)

Degré

Première instance

États concernés

État requérant

Israël

État requis

Argentine

Décision

Date

5 October 2001

Statut

Définitif

Motifs

Résidence habituelle - art. 3 | Risque grave - art. 13(1)(b)

Décision

Retour ordonné

Article(s) de la Convention visé(s)

3 13(1)(b)

Article(s) de la Convention visé(s) par le dispositif

3 13(1)(b)

Autres dispositions

-

Jurisprudence | Affaires invoquées

-

INCADAT commentaire

Exceptions au retour

Risque grave de danger
Risques inhérents à l'État de la résidence habituelle de l'enfant

RÉSUMÉ

Résumé disponible en EN | FR | ES

Hechos

El menor tenía seis años y medio a la fecha de la supuesta sustracción ilícita. Los padres, ambos nacionales argentinos, se casaron en Argentina en 1992. La madre era originariamente de Israel. En 1997 la familia se mudó a Israel.

En marzo de 2001 los padres iniciaron un proceso de divorcio en Israel. El 5 de mayo de 2001 en una audiencia ante el Tribunal Rabínico de Jerusalén ambas partes se comprometieron a no llevarse al menor del país. El padre entregó el pasaporte israelí del menor pero conservó su pasaporte argentino.

El padre sostuvo que él y la madre acordaron entonces que en caso de empeorar la situación de seguridad en Israel, él estaría autorizado a llevarse del país al menor. El 11 de mayo de 2001 el padre regresó a Argentina. Sostuvo que el 24 de mayo tomó conciencia de que la madre y el niño habían estado muy perturbados por los hechos de violencia acontecidos en Israel y que el 8 de junio regresó allí.

El 10 de junio el padre llevó al menor a Argentina. La madre solicitó la restitución del menor.

Fallo

Sustracción ilícita y restitución ordenada; el menor era residente habitual de Israel a la fecha de la sustracción y no se había probado un serio riesgo de daño conforme el artículo 13(1)(b) con el estándar requerido por el Convenio.

Fundamentos

Residencia habitual - art. 3

El tribunal de primera instancia rechazó los argumentos del padre referidos a que el menor era residente habitual de Argentina. Destacó que el centro de las experiencias emocionales y diarias del niño era Israel. Asimismo, señaló que le padre había consentido la jurisdicción de un tribunal israelita al peticionar allí el divorcio.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El padre sostuvo que regresar a Israel a la luz de la situación política y militar allí, expondría al menor a daño físico o psicológico. Argumentó que la violencia en la región se había intensificado desde el asesinato del Primer Ministro israelí en 1995. El tribunal advirtió esta escalada de violencia, pero reconoció que la familia no se mudó a Israel sino hasta 1997, y que si hubieran sentido que el menor estaría expuesto a daño físico o psicológico en ese momento, o bien no se habrían mudado allí o se habrían ido rápidamente. El tribunal señaló que pese a las hostilidades los habitantes de Israel llevaban adelante sus actividades diarias en forma normal. El tribunal también enfatizó que el terrorismo no conoce de fronteras y señaló los distintos actos terroristas ocurridos en todo el mundo en los últimos años, incluyendo dos actos terroristas perpetrados en Buenos Aires donde el menor estaba ahora residiendo. No satisfizo al tribunal que se hubiere establecido la excepción del artículo 13, apartado (1), letra (b) y advirtió que si bien la situación en Israel pudo haber empeorado y haberse convertido en una seria amenaza para el bienestar del menor, ésta también podría mejorar. El tribunal ordenó la restitución del menor pero aplazó por dos meses la ejecución del fallo entendiendo que en caso de que la situación en Israel continuara estabilizándose, el menor debería ser restituido en forma inmediata.

Comentario INCADAT

El menor regresó a Israel según lo dispuesto dos meses después de la sentencia, el 5 de diciembre de 2001, y fue puesto bajo la custodia de su madre.

Riesgos asociados a la situación en el Estado de residencia habitual del niño

En algunas ocasiones, la excepción del artículo 13(1)(b) ha sido invocada, no con respecto a un riesgo específico para el menor, sino a la situación imperante en el Estado de residencia habitual.

En la célebre sentencia de apelación de los Estados Unidos Friedrich v. Friedrich, 78 F.3d 1060 (6th Cir. 1996) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 82], el tribunal declaró, entre otras cosas, que solo podía existir un riesgo grave cuando el retorno pudiera exponer al menor a un peligro inminente antes de la resolución de la cuestión de la custodia, por ejemplo, si se restituyera al menor a una zona azotada por la guerra o la hambruna.

Esta cuestión se ha planteado sobre todo con respecto a Israel.

Retorno a Israel

La cuestión de si el retorno de un menor a Israel lo expondría a un riesgo grave ha generado divisiones entre los tribunales. Sin embargo, la mayoría ha considerado que no sería el caso. Véanse:

Argentina
A. v. A. [Referencia INCADAT: HC/E/AR 487]

Australia
Kilah & Director-General, Department of Community Services [2008] FamCAFC 81 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 995]

Bélgica
No 03/3585/A, Tribunal de première instance de Bruxelles [Referencia INCADAT: HC/E/BE 547]

Canadá
Docket No 1 F 3709/00; C., 4 December 2001, Superior Court of Justice, Ontario, Court File No 01-FA-10575

Dinamarca
V.L.K., 11. januar 2002, 13. afdeling, B-2939-01 [Referencia INCADAT: HC/E/DK 519]

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re S. (A Child) (Abduction: Grave Risk of Harm) [2002] 3 FCR 43, [2002] EWCA Civ 908 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 469]

Francia
CA Aix en Provence, 8 octobre 2002, No de RG 02/14917 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 509]

Alemania
1 F 3709/00, Familiengericht Zweibrücken, 25 January 2001 [Referencia INCADAT: HC/E/DE 392]

Estado Unidos de América
Freier v. Freier, 969 F. Supp. 436 (E.D. Mich. 1996) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 133]

No obstante, el argumento ha sido acogido en varias ocasiones:

Australia
Janine Claire Genish-Grant and Director-General Department of Community Services [2002] FamCA 346 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 458]

Estado Unidos de América
Silverman v. Silverman, 2002 U.S. Dist. LEXIS 8313 [Referencia INCADAT: HC/E/USf 481] (see however: Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003) [Referencia INCADAT: HC/E/US 530])  

Retorno a Zimbabue

En 2008, la Cámara de los Lores, máxima instancia en el Reino Unido, rechazó un argumento según el cual el ambiente político y social en Zimbabue era de una naturaleza tal que el retorno de niños a ese país los expondría a un riesgo grave de daño psicológico o a una situación intolerable.

Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55 [2008] 1 AC 1288 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 937]

Retorno a México

CA Rennes, 28 juin 2011, No de RG 11/02685 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 1129]

La madre alegó la contaminación de la ciudad de México, el nivel de inseguridad a causa de la delincuencia en dicha metrópolis, y el riesgo de terremotos. No demostró, sin embargo, cómo estos riesgos afectaban en forma personal y directa a los menores. En un documento que había enviado al padre en 2010, en lugar de mencionar esos factores como los motivos de su decisión de mudarse a Francia, se había referido a dificultades de índole económica y familiar. Asimismo, el tribunal de apelaciones señaló que esos factores no le habían impedido vivir en México de 1998 a 2010 y criar allí a dos niños. Indicó, además, que la madre no había estimado conveniente solicitar autorización a las autoridades mexicanas para mudarse a Francia con sus hijos, sin explicar las razones que, a su entender, podían poner en peligro su derecho a un procedimiento justo en México.

El tribunal de apelaciones aclaró que no estaba afirmando que las pretensiones de la madre carecieran de fundamento. Podrían utilizarse cuando se tratara la cuestión de fondo de la custodia, pero no constituían prueba suficiente de riesgo grave.

(Autor: Peter McEleavy, abril de 2013)