CASO

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Nombre del caso

11 UF 121/03, Oberlandesgericht Hamm

Referencia INCADAT

HC/E/DE 822

Tribunal

País

Alemania

Instancia

Tribunal de Apelaciones

Estados involucrados

Estado requirente

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Estado requerido

Alemania

Fallo

Fecha

1 August 2003

Estado

Definitiva

Fundamentos

Derechos de custodia - art. 3 | Grave riesgo - art. 13(1)(b)

Fallo

Restitución ordenada

Artículo(s) del Convenio considerados

3 5 13(1)(b) 13(2)

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

13(1)(b)

Otras disposiciones

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Jurisprudencia | Casos referidos

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Publicado en

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INCADAT comentario

Mecanismo de restitución del artículo 12

Derechos de custodia
Ejercicio efectivo de los derechos de custodia

Excepciones a la restitución

Cuestiones generales
Carácter limitado de las excepciones
Grave riesgo de daño
Jurisprudencia de Alemania

SUMARIO

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Hechos

La solicitud versaba sobre dos niños, un niño nacido en 1990 y una niña nacida en 1992. El padre, británico, y la madre, alemana, se habían casado y estaban separados. Los niños vivían con la madre en Reino Unido cuando ella los trasladó a Alemania. 

El padre solicitó la restitución de conformidad con el Convenio de La Haya de 1980. El tribunal de primera instancia alemán ordenó la restitución. La madre apeló.

Fallo

Apelación desestimada y restitución ordenada; la sustracción era ilícita y no se había probado ninguna de las excepciones conforme a los estándares exigidos por el Convenio. 

Fundamentos

Derechos de custodia - art. 3

Ejercicio efectivo. De conformidad con el derecho inglés, que era el derecho del lugar de residencia habitual de los niños, el padre tenía derechos de custodia, entre los cuales se encontraba el derecho a determinar el lugar de residencia de los hijos. El Tribunal determinó que el padre seguía ejerciendo este derecho después de separarse de la madre. Resolvió que el padre que no es el cuidador principal ejerce sus derechos de custodia al mantener contacto con los hijos y al oponerse al traslado permanente de estos a un país extranjero, tal como hizo el padre. 

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El Tribunal determinó que el daño que típicamente se produce a partir de las restituciones, por ejemplo por cambiar repetidas veces de residencia y colegio y perder amigos, no era suficiente para justificar la excepción por grave riesgo de daño. Solo se consideraba válida la excepción en casos en los que el interés superior del niño se viese perjudicado seriamente, más allá de las dificultades normalmente asociadas con la repatriación. A pesar de la prueba que indicaba que los niños no deseaban regresar a Reino Unido, el Tribunal decidió que ello no era suficiente para revocar la sentencia de primera instancia. El Tribunal destacó que era responsabilidad de la madre preparar a los niños para regresar y explicarles a qué se debía la restitución. 

Comentario INCADAT

La presente decisión refleja aquella adoptada por el Tribunal de Apelación inglés, véase, por ejemplo, Re C. (Abduction: Grave Risk of Psychological Harm) [1999] 1 FLR 1145 [Referencia de INCADAT: HC/E/UKe 269] en donde se señaló que un tribunal debería exigir pruebas claras y precisas del grave riesgo de daño u otra intolerabilidad que debe ser medida como esencial, no trivial, y de una gravedad que es mucho más que inherente en el trastorno, incertidumbre y ansiedad inevitables que siguen un retorno que no es bienvenido a la jurisdicción del tribunal de la residencia habitual.

Ejercicio efectivo de los derechos de custodia

Los tribunales de diversos Estados contratantes le han asignado una interpretación amplia al concepto de ejercicio efectivo de los derechos de custodia. Véase:

Australia
Director General, Department of Community Services Central Authority v. J.C. and J.C. and T.C. (1996) FLC 92-717 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 68];

Austria
8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof, 30/10/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 548];

Bélgica
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/BE 545];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878; [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 37];

Francia
CA Aix en Provence 23/03/1989, Ministère Public c. M. B., [Referencia INCADAT: HC/E/FR 62];

CA Amiens 4 mars 1998, n° 5704759 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 704];

CA Aix en Provence 8/10/2002, L. c. Ministère Public, Mme B et Mesdemoiselles L (N° de rôle 02/14917) [Referencia INCADAT: HC/E/FR 509];

Alemania
11 UF 121/03, Oberlandesgericht Hamm, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 822];

21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Referencia INCADAT : HC/E/DE 491];

Nueva Zelanda
The Chief Executive of the Department for Courts for R. v. P., 20 de septiembre de 1999, Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 304];

Reino Unido - Escocia
O. v. O. 2002 SC 430 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 507].

En este caso el Tribunal Superior de Justicia (Court of Session) afirmó que se podría estar yendo muy lejos al sugerir, al igual que el Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Sexto Circuito en Friedrich v. Friedrich, que solo actos claros e inequívocos de abandono podrían constituir el no ejercicio de derechos de custodia. Sin embargo, Friedrich fue plenamente aprobado en una sentencia posterior del Tribunal Superior de Justicia. Véase:

S. v S., 2003 SLT 344 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 577].

Esta interpretación fue ratificada por la Inner House of the Court of Session (tribunal de apelaciones) en:

A.J. v. F.J. 2005 CSIH 36, 2005 1 S.C. 428  [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 803];

Suiza
K. v. K., Tribunal cantonal de Horgen [Referncia INCADAT: HC/E/SZ 299];

449/III/97/bufr/mour, Cour d'appel du canton de Berne, [Referencia INCADAT : HC/E/CH 433];

5A_479/2007/frs, Tribunal fédéral, IIè cour civile, [Referencia INCADAT : HC/E/CH 953];

Estados Unidos de América
Friedrich v. Friedrich, 78 F.3d 1060 (6th Cir) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 82];

Sealed Appellant v. Sealed Appellee, 394 F.3d 338 (5th Cir. 2004), [Cita INCADAT: HC/E/USf 779];

Abbott v. Abbott, 130 S. Ct. 1983 (2010), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 1029].

Ver, en general, Beaumont P.R. and McEleavy P.E., The Hague Convention on International Child Abduction, OUP, Oxford, 1999 en p. 84 y ss.

Carácter limitado de las excepciones

En curso de elaboración.

Jurisprudencia de Alemania

En curso de elaboración.