CASO

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Nombre del caso

Ferraris v. Alexander, 125 Cal. App. 4th 1417 (Cal. App. 3d. Dist., 2005)

Referencia INCADAT

HC/E/USs 797

Tribunal

País

Estados Unidos de América - Competencia Estatal

Nombre

Court of Appeal of California, Third Appellate District (Estados Unidos)

Instancia

Tribunal de Apelaciones

Estados involucrados

Estado requirente

Italia

Estado requerido

Estados Unidos de América - Competencia Estatal

Fallo

Fecha

25 January 2005

Estado

Definitiva

Fundamentos

Residencia habitual - art. 3 | Cuestiones procesales

Fallo

Apelación desestimada, solicitud desestimada

Artículo(s) del Convenio considerados

3

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

3

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

Publicado en

-

INCADAT comentario

Objetivos y ámbito de aplicación del Convenio

Residencia habitual
Residencia habitual
¿Puede dejarse a un menor sin residencia habitual?
¿Puede un menor tener más de una residencia habitual?
Mudanza o instalación en el extranjero
Instalación en el extranjero por tiempo indefinido
Instalación en el extranjero por un tiempo limitado

Dificultades en la implementación & aplicación

Cuestiones procesales
Prueba presentada oralmente

SUMARIO

Sumario disponible en EN | FR | ES

Hechos

La solicitud se relacionaba con un menor de madre norteamericana y padre italiano. Los padres en ningún momento tuvieron una relación convencional. Se conocieron y desarrollaron una amistad. La Sra. A en este momento deseaba convertirse en madre, pero no tener una relación permanente. El Sr. F estuvo de acuerdo a colaborar con la Sra. A para que quede embarazada. El menor nació en Italia en abril de 1999.

La madre, que trabajaba como consultora de informática, llevaba una existencia peripatética, mudándose entre varios Estados de Europa y los Estados Unidos para llevar a cabo sus asignaciones. Su intención era continuar con ese estilo de vida con el menor hasta que tuviera edad de ir al colegio y en ese momento se establecerían en los Estados Unidos.

El plan de la madre funcionó bien durante cuatro años y el menor tenía contacto frecuente con el padre y la familia paterna. Sin embargo, en septiembre de 2003, luego de un período de contacto, la familia paterna se negó a restituir el menor a la madre. La madre viajó al hogar de la familia paterna y aseguró la restitución del menor a fines de septiembre. Al final del mes, se llevó al menor a los Estados Unidos.

El padre solicitó la restitución del menor. El 24 de abril de 2004, el Superior Court (Tribunal Superior) de California, del Condado Placer (Estados Unidos) desestimó la solicitud de restitución, y falló que el menor no tenía su residencia habitual en Italia en la fecha en la que se produjo el traslado. El padre presentó una apelación.

Fallo

Apelación desestimada y solicitud rechazada; el menor no tenía una residencia habitual en Italia en la fecha en que se produjo el traslado.

Fundamentos

Residencia habitual - art. 3

El padre argumentó que la determinación de residencia habitual por parte del tribunal de primera instancia (trial court) se basaba erróneamente en una determinación preliminar de que la madre tenía derecho a la custodia. Esta aseveración fue rechazada por el Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) que determinó que el tribunal de primera instancia había hecho la determinación en forma correcta, en realidad, de que durante toda la vida del menor la madre había tomado todas las decisiones sobre dónde iba a residir y el padre le había permitido hacerlo, hasta que él se negó a restituir al menor en septiembre de 2003. Esta determinación de hecho estaba respaldada por la evidencia y era relevante para la cuestión de residencia habitual. El Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) asimismo rechazó la aseveración del padre, basado en la decisión del United States Court of Appeals for the Ninth Circuit (Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos correspondiente al Circuito Noveno) in Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001), de que el tribunal de primera instancia se equivocó porque se centró en la intención unilateral de la madre con respecto a la residencia del menor, en lugar de la intención compartida de las partes. El Tribunal sostuvo que el enfoque en la cuestión de "intención compartida" en el caso Mozes tenía sentido porque en ese caso la familia había permanecido intacta hasta que la madre decidió, de forma unilateral, retener a los menores en California. En una familia intacta, ambos padres tenían derecho a establecer el lugar donde vivirían los hijos, y generalmente lo hacían. En el presente caso, sin embargo, los padres nunca tuvieron la intención de vivir juntos como una familia, y tampoco lo hicieron en realidad. Puesto que la madre tomó todas las decisiones sobre dónde residiría el menor durante toda su vida, y el padre le permitió hacerlo hasta septiembre de 2003, la determinación del tribunal de primera instancia de que nunca existió un intención compartida o mutua respecto de la residencia del menor estaba respaldada por la evidencia, y por ello el enfoque del tribunal sobre la intención unilateral de la madre era totalmente correcto. El padre también procuró ampararse en una parte del fallo Mozes que establecía que "en ausencia de la intención establecida de los padres, los tribunales no deberían apresurarse a inferir de los contactos [del menor en el país nuevo] que se había abandonado una residencia habitual anterior." El Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) falló, sin embargo, que el presente caso no planteaba la cuestión de cuándo debía considerarse que una residencia habitual anterior se había abandonado por una nueva. Aquí, la cuestión era si el menor alguna vez había adquirido o no una residencia habitual, dado el estado de vida peripatética del progenitor con el que vivió casi todo el tiempo desde su nacimiento, con el consentimiento del otro progenitor. Amparándose en la decisión del United States Court of Appeals for the Sixth Circuit (Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos correspondiente al Circuito Sexto) en Friedrich v. Friedrich 983 F.2d 1396(6th Cir. 1993) el padre asimismo argumentó que el tribunal de primera instancia se había equivocado al tomar en cuenta los planes futuros de la madre al decidir si el menor tenía su residencia habitual en Italia en septiembre de 2003. El Tribunal rechazó este argumento sobre la base de que nunca hubo una intención compartida entre las partes respecto de la residencia del menor y en consecuencia, el tribunal de primera instancia estaba facultado para considerar los planes futuros de la madre.

Cuestiones procesales

El padre argumentó que el tribunal de primera instancia le negó una audiencia justa porque determinó cuestiones de hecho controvertidas sin oír los testimonios orales de las partes. El Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) rechazó esta presentación destacando que nada de los dispuesto en el Convenio de La Haya facultaba al padre a una audiencia de pruebas con testimonio bajo juramento de los testigos. Asimismo, destacó que en virtud de las leyes de California, se podían utilizar declaraciones en lugar del testimonio de testigos en varias situaciones. El Tribunal asimismo falló que el padre no podía cuestionar si era correcto el procedimiento utilizado con respecto a la evidencia en la apelación, puesto que no se había opuesto a la utilización de declaraciones bajo juramento en la evidencia en primera instancia.

Comentario INCADAT

Se rechazó una solicitud para revisar el fallo del Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones): Ferraris v. Alexander, 2005 Cal. LEXIS 5033 (Cal., May 11, 2005). Un resumen del fallo del tribunal de primera instancia se puede encontrar en: F. v. A., 21 April 2004, transcript, Superior Court of California, Placer County [Referencia INCADAT: HC/E/USs 582].

Residencia habitual

La interpretación del concepto central de residencia habitual (Preámbulo, art. 3, art. 4) ha demostrado ser cada vez más problemática en años recientes con interpretaciones divergentes que surgen de distintos Estados contratantes. No hay uniformidad respecto de si al momento de determinar la residencia habitual el énfasis debe estar sobre el niño exclusivamente, prestando atención a las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor, o si debe estar primordialmente en las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor. Al menos en parte como resultado, la residencia habitual puede parecer constituir un factor de conexión muy flexible en algunos Estados contratantes y mucho más rígido y reflejo de la residencia a largo plazo en otros.

La valoración de la interpretación de residencia habitual se torna aún más complicada por el hecho de que los casos que se concentran en el concepto pueden involucrar situaciones fácticas muy diversas. A modo de ejemplo, la residencia habitual puede tener que considerarse como consecuencia de una mudanza permanente, o una mudanza más tentativa, aunque tenga una duración indefinida o potencialmente indefinida, o la mudanza pueda ser, de hecho, por un plazo de tiempo definido.

Tendencias generales:

La jurisprudencia de los tribunales federales de apelación de los Estados Unidos de América puede tomarse como ejemplo de la amplia gama de interpretaciones existentes en lo que respecta a la residencia habitual.

Enfoque centrado en el menor

El Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 6º Circuito ha apoyado firmemente el enfoque centrado en el menor en la determinación de la residencia habitual.

Friedrich v. Friedrich, 983 F. 2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993), [Referencia INCADAT: HC/Ee/USF 142];

Robert v. Tesson, 507 F.3d 981 (6th Cir. 2007) [Referencia INCADAT: HC/E/US 935].

Veáse también:

Villalta v. Massie, No. 4:99cv312-RH (N.D. Fla. Oct. 27, 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 221].

Enfoque combinado: conexión del menor / intención de los padres

Los Tribunales Federales de Apelaciones de los Estados Unidos de América de los 3º y 8º  Circuitos han adoptado un enfoque centrado en el menor pero que igualmente tiene en cuenta las intenciones compartidas de los padres.

El fallo clave es el del caso: Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 83].

Veánse también:

Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 530];

Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 879].

En este último asunto se estableció una distinción entre las situaciones que involucran a niños muy pequeños, en las cuales se atribuye especial importancia a las intenciones de los padres (véase por ejemplo: Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808]) y aquellas que involucran a niños más mayores, donde el impacto de las intenciones de los padres ya es más limitado.

Enfoque centrado en la intención de los padres

El fallo del Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 9º Circuito en Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 301] ha sido altamente influyente al disponer que, por lo general, debería haber una intención establecida de abandonar una residencia habitual antes de que un menor pueda adquirir una nueva.

Esta interpretación ha sido adoptada y desarrollada en otras sentencias de tribunales federales de apelación, de modo tal que la ausencia de intención compartida de los padres respecto del objeto de la mudanza derivó en la conservación de la residencia habitual vigente, aunque el menor hubiera estado fuera de dicho Estado durante un período de tiempo extenso. Véanse por ejemplo:

Holder v. Holder, 392 F.3d 1009, 1014 (9th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 777]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos luego de 8 meses de una estadía intencional de cuatro años en Alemania;

Ruiz v. Tenorio, 392 F.3d 1247, 1253 (11th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 780]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 32 meses en México;

Tsarbopoulos v. Tsarbopoulos, 176 F. Supp.2d 1045 (E.D. Wash. 2001), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 482]: conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 27 meses en Grecia;

El enfoque en el asunto Mozes ha sido aprobado asimismo por el Tribunal Federal de Apelaciones de los Circuitos 2º y 7º:

Gitter v. Gitter, 396 F.3d 124, 129-30 (2d Cir. 2005), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 776];

Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (7th Cir.2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 878].

Con respecto al enfoque aplicado en el asunto Mozes, cabe destacar que el 9º Circuito sí reconoció que, con tiempo suficiente y una experiencia positiva, la vida de un menor podría integrarse tan firmemente en el nuevo país de manera de pasar a tener residencia habitual allí sin perjuicio de las intenciones en contrario que pudieren tener los padres.

Otros Estados

Hay diferencias en los enfoques que adoptan otros Estados.

Austria
La Corte Suprema de Austria ha establecido que un periodo de residencia superior a seis meses en un Estado será considerado generalmente residencia habitual, aún en el caso en que sea contra la voluntad de la persona que se encarga del cuidado del niño (ya que se trata de una determinación fáctica del centro de su vida).

8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof [Referencia INCADAT: HC/E/AT 548].

Canadá
En la Provincia de Quebec se adopta un enfoque centrado en el menor:

En el asunto Droit de la famille 3713, N° 500-09-010031-003 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 651], el Tribunal de Apelaciones de Montreal sostuvo que la determinación de la residencia habitual de un menor es una cuestión puramente fáctica que debe resolverse a la luz de las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la realidad de la vida del menor, más que a la de sus padres. El plazo de residencia efectiva debe ser por un período de tiempo significativo e ininterrumpido y el menor debe tener un vínculo real y activo con el lugar. Sin embargo, no se establece un período de residencia mínimo.

Alemania
En la jurisprudencia alemana se evidencia asimismo un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:

2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe [Referencia INCADAT: HC/E/DE 944].

Esto condujo a que el Tribunal Federal Constitucional aceptara que la residencia habitual se puede adquirir sin perjuicio de que el niño haya sido trasladado de forma ilícita al nuevo Estado de residencia:

Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1206/98, 29. Oktober 1998  [Referencia INCADAT: HC/E/DE 233].

El Tribunal Constitucional confirmó la decisión del Tribunal Regional de Apelaciones por la que se estableció que los niños habían adquirido residencia habitual en Francia, sin perjuicio de la naturaleza de su traslado a ese lugar. La fundamentación consistió en que la residencia habitual es un concepto fáctico y que durante los nueve meses que estuvieron allí, los niños se integraron al entorno local.

Israel
En este país se adoptaron enfoques alternativos para determinar la residencia habitual del niño. Algunas veces se ha puesto bastante atención en las intenciones de los padres. Véanse:

Family Appeal 1026/05 Ploni v. Almonit [Referencia INCADAT: HC/E/Il 865];

Family Application 042721/06 G.K. v Y.K. [Referencia INCADAT: HC/E/Il 939].

No obstante, en otros casos se ha hecho referencia a un enfoque más centrado en el menor. Véase:

decisión de la Corte Suprema en C.A. 7206/03, Gabai v. Gabai, P.D. 51(2)241;

FamA 130/08 H v H [Referencia INCADAT: HC/E/Il 922].

Nueva Zelanda
Asimismo, cabe destacar que, a diferencia del enfoque adoptado en Mozes, la mayoría de los miembros del Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda rechazó expresamente la idea de que para adquirir una nueva residencia habitual se deba tener una intención establecida de abandonar la residencia habitual vigente. Véase:

S.K. v K.P. [2005] 3 NZLR 590, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 816].

Suiza
En la jurisprudencia suiza se puede ver un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:

5P.367/2005/ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].

Reino Unido
El enfoque estándar consiste en considerar la intención establecida de las personas que se encargan del cuidado del menor en consonancia con la realidad fáctica de la vida de aquel.

Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 2].

Para una opinión doctrinaria acerca de los diferentes enfoques sobre el concepto de residencia habitual en los países del common law, véanse:

R. Schuz, Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice, Child and Family Law Quarterly Vol 13 1 (2001) 1.

R. Schuz, Policy Considerations in Determining Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context, Journal of Transnational Law and Policy Vol. 11, 101 (2001).

¿Puede dejarse a un menor sin residencia habitual?

En la jurisprudencia temprana relativa al Convenio se advertía una clara reticencia de los tribunales de apelación a concluir que un menor carecía de residencia habitual. Esto se debía a la preocupación de que dicha conclusión tornara al instrumento inaplicable. Véanse:

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re F. (A Minor) (Child Abduction) [1992] 1 FLR 548 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 40];

Australia
Cooper v. Casey (1995) FLC 92-575 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 104].

Sin embargo, más recientemente, se ha reconocido que existen situaciones en las que no es posible considerar que un menor tiene residencia habitual en algún lugar:

D.W. & Director-General, Department of Child Safety [2006] FamCA 93, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 870].

En este caso, la mayoría aceptó que podía decirse que su decisión privaba al menor de la protección del Convenio. No obstante, la mayoría afirmó que, por lo general, el interés del menor puede verse negativamente afectado por la tendencia de los tribunales a resolver que un padre que intenta una reconciliación en un país extranjero pasa a tener su "residencia habitual" en dicho país extranjero al igual que el menor.

Reino Unido - Inglaterra y Gales
W. and B. v. H. (Child Abduction: Surrogacy) [2002] 1 FLR 1008 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 470];

Reino Unido - Escocia
Robertson v. Robertson 1998 SLT 468 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 194];

D. v. D. 2002 SC 33 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 351];

Nueva Zelanda
S.K. v. K.P. [2005] 3 NZLR 590, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 816];

Estados Unidos de América
Delvoye v. Lee, 329 F.3d 330 (3rd Cir. 2003) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 529];

Ferraris v. Alexander, 125 Cal. App. 4th 1417 (2005) [Referencia INCADAT: HC/E/US 797].

¿Puede un menor tener más de una residencia habitual?

Durante mucho tiempo, comentaristas académicos han sostenido que si la naturaleza fáctica del factor de conexión ha de respetarse, pueden surgir situaciones en las que una persona tenga residencia habitual en más de un lugar en un momento dado. Véase en particular:

Clive E. M., The Concept of Habitual Residence, Juridical Review (1997), 137.

Sin embargo, el Tribunal de Apelaciones de Inglaterra ha aceptado que, en el contexto de la competencia en materia de divorcio, es posible que un adulto tenga residencia habitual en dos lugares simultáneamente. Véase:

Ikimi v. Ikimi [2001] EWCA Civ 873, [2002] Fam 72.

No obstante, en el marco de procesos relativos al Convenio, los tribunales han adoptado la opinión de que un menor solo puede tener un lugar de residencia habitual. Véanse, por ejemplo:

Canadá
SS-C c GC, Cour supérieure (Montréal), 15 août 2003, n° 500-04-033270-035, [Referencia INCADAT: HC/E/CA 916];

Wilson v. Huntley (2005) A.C.W.S.J. 7084; 138 A.C.W.S. (3d) 1107 [Referncia INCADAT: HC/E/CA 800].

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re V. (Abduction: Habitual Residence) [1995] 2 FLR 992, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 45].

En este caso en el que los menores vivían entre Grecia e Inglaterra, el tribunal sostuvo que su residencia habitual también variaba. El tribunal descartó que tuvieran residencia habitual en Grecia y en Inglaterra en simultaneo.

Estados Unidos de América
Friedrich v. Friedrich, 983 F.2d 1396, (6th Cir. 1993) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 142].

Mudanza o instalación en el extranjero

Cuando existen pruebas claras de la intención de emprender una nueva vida en otro Estado, la residencia habitual actual se perderá y se adquirirá una nueva.

En jurisdicciones de common law, se acepta que la adquisición de una nueva residencia habitual puede ocurrir en un período de tiempo breve. Véase:

Canadá
DeHaan v. Gracia [2004] AJ No.94 (QL), [2004] ABQD 4, [Referencia INCADAT: HC/E/CA 576];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 2];

Re F. (A Minor) (Child Abduction) [1992] 1 FLR 548, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 40].


Suiza

Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) Décision du 15 novembre 2005, 5P.367/2005 /ast, [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].

Mudanza sometida a una condición futura

Si el acuerdo de los padres con respecto a instalarse en otro país se somete a una condición futura, ¿la residencia habitual previa a la mudanza se pierde inmediatamente al dejar ese país?

Australia

El Tribunal de Familia de Australia en pleno respondió a esta pregunta en negativo y sostuvo además que la pérdida de la residencia habitual puede incluso no derivarse del cumplimiento de la condición si el padre que tiene intenciones de mudarse no se compromete claramente con la mudanza en ese momento. Véase:


Kilah & Director-General, Department of Community Services [2008] FamCAFC 81, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 995].

Sin embargo, esta sentencia fue revocada en apelación por el Tribunal de Apelaciones de Australia, el que declaró que la residencia habitual puede perderse si la voluntad de mudarse había sido continua de manera de poder ser descrita como firme. No hace falta tener una intención firme para establecer residencia “a largo plazo”.

L.K. v. Director-General Department of Community Services [2009] HCA 9, (2009) 253 ALR 202, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 1012].

Instalación en el extranjero por tiempo indefinido

Cuando la instalación en el extranjero es por tiempo indefinido o posiblemente lo sea, la residencia habitual al momento de la mudanza puede perderse y una nueva adquirirse relativamente rápido. Véase:

Reino Unido - Inglaterra y Gales (Caso no comprendido en el ámbito del Convenio)

Al Habtoor v. Fotheringham [2001] EWCA Civ 186, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 875];

Nueva Zelanda
Callaghan v. Thomas [2001] NZFLR 1105 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 413];

Reino Unido - Escocia
Cameron v. Cameron 1996 SC 17, 1996 SLT 306, 1996 SCLR 25 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 71];

Moran v. Moran 1997 SLT 541 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 74];

Estados Unidos de América
Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 879].

Instalación en el extranjero por un tiempo limitado

Cuando la instalación en el extranjero es por un tiempo limitado, aunque sea por un período extenso, ciertos Estados contratantes han aceptado que la residencia habitual anterior pueda conservarse durante ese período. Véase:


Dinamarca
Ø.L.K., 5. Abril 2002, 16. afdeling, B-409-02 [Referencia INCADAT: HC/E/DK 520];

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re H. (Abduction: Habitual Residence: Consent) [2000] 2 FLR 294; [2000] 3 FCR 412 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 478];

Estados Unidos de América
Morris v. Morris, 55 F. Supp. 2d 1156 (D. Colo., Aug. 30, 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 306];

Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 301].

No obstante, en un caso en que una mudanza había de extenderse por dos años, el Tribunal Federal de Apelaciones para el Tercer Circuito concluyó que se había producido un cambio de residencia habitual poco después de la mudanza. Véase:

Whiting v. Krassner, 391 F.3d 540 (3rd Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/US 778].

En un fallo inglés de primera instancia, se sostuvo que un menor había adquirido residencia habitual en Alemania luego de cinco meses si bien la familia se había mudado allí sólo por un contrato temporal de seis meses. Véase:

Re R. (Abduction: Habitual Residence) [2003] EWHC 1968 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 580].

El Tribunal de Apelaciones de China (RAE de Hong Kong) consideró que una mudanza por un período de meses había prducido el cambio de residencia habitual:

B.L.W. v. B.W.L. [2007] 2 HKLRD 193, [Referencia INCADAT: HC/E/HK 975].

Prueba presentada oralmente

Para garantizar que los casos tramitados con arreglo al Convenio sean tratados con celeridad, como lo exige el Convenio, los tribunales en varias jurisdicciones han restringido el uso de la prueba testimonial. Véanse:

Australia
Gazi v. Gazi (1993) FLC 92-341, 16 Fam LR 18, [Cita INCADAT: HC/E/AU 277]

Debe observarse, sin embargo, que más recientemente la máxima instancia de Australia, la High Court, ha advertido contra la "resolución inadecuada, aunque pronta, de solicitudes de restitución", en cambio se exije un "examen minucioso respecto de las pruebas adecuadas". Véase:

M.W. v. Director-General, Department of Community Services [2008] HCA 12, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 988].

Canadá
Katsigiannis v. Kottick-Katsigianni (2001), 55 O.R. (3d) 456 (C.A.), [Referencia INCADAT: HC/E/CA 758]

El Tribunal de Apelaciones de Ontario sostuvo que si la credibilidad era un problema serio, los tribunales debían considerar escuchar las declaraciones de los testigos cuya credibilidad estuviera cuestionada en un procedimiento oral.

China - Hong Kong
S. v. S. [1998] 2 HKC 316, [Referencia INCADAT: HC/E/HK 234]

Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re F. (A Minor) (Child Abduction) [1992] 1 FLR 548, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 40];

Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 37].

En el caso anteriormente mencionado se aceptó que una situación en la que debería permitirse la prueba testimonial era aquella en la que la prueba documental se encontraba en conflicto directo.

Re W. (Abduction: Domestic Violence) [2004] EWCA Civ 1366, [2005] 1 FLR 727, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 771];

En el caso anterior, el Tribunal de Apelación falló que un juez de primera instancia podría considerar de oficio el permitir la prueba testimonial cuando considerara que la prueba testimonial puede resultar determinante para el caso.

Sin embargo, para garantizar la exploración verbal respecto de la existencia de un grave riesgo de daño que era solo embrionario en la prueba escrita, un juez debía estar convencido de que existía una posibilidad realista de que la prueba testimonial configurara un caso del artículo 13(1)(b).

Re F. (Abduction: Child's Wishes) [2007] EWCA Civ 468, [2007] 2 FLR 697, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 906];

En este caso el Tribunal de Apelación afirmó que cuando se alegaba la excepción de aceptación posterior, se permitía de manera más general la prueba testimonial debido a la necesidad de asegurar el estado mental subjetivo del solicitante, así como también sus comunicaciones en respuesta al conocimiento del traslado o retención.

Finlandia
Supreme Court of Finland: KKO:2004:76, [Referencia INCADAT: HC/E/FI 839].

Irlanda
In the Matter of M. N. (A Child) [2008] IEHC 382, [Referencia INCADAT: HC/E/IE 992].

El juez de primera instancia observó que las solicitudes eran consideradas solo en relación a la prueba documental, excepto cuando el tribunal, en circunstancias excepcionales, ordenaba o permitía la prueba testimonial.

Nueva Zelanda
Secretary for Justice v. Abrahams, ex parte Brown, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 492];

Hall v. Hibbs [1995] NZFLR 762, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 248]

Sudáfrica
Pennello v. Pennello [2003] 1 All SA 716, [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 497];

Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA), [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 900].

En el caso que antecede la Corte Suprema de Apelaciones observó que incluso cuando las partes no habían solicitado que se admitiera la prueba testimonial, esta se podría exigir cuando la cuestión del consentimiento no pudiera resolverse de otro modo. 

Estados Unidos de América
Ferraris v. Alexander, 125 Cal. App. 4th 1417 (Cal. App. 3d. Dist., 2005), [Referencia INCADAT: HC/E/USs 797].

El padre argumentó que el juzgado de primera instancia le había negado una audiencia justa, dado que había determinado los asuntos de hecho en disputa sin escuchar la prueba testimonial de las partes.

El Tribunal de Apelaciones rechazó su planteo, destacando que nada en el Convenio de La Haya da al padre el derecho a una audiencia de prueba con declaración jurada de testigos. También destacó que, de conformidad con la legislación de California, los alegatos podían ser usados en lugar de la declaración testimonial en varias situaciones.

El Tribunal además estableció que el padre no podía cuestionar la procedencia del procedimiento utilizado con relación a la prueba en la apelación, porque no había objetado el uso de declaraciones juradas como prueba en el juicio.

Para la consideración del uso de la prueba testimonial en los procedimientos del Convenio, ver: Beaumont P.R. y McEleavy P.E. 'The Hague Convention on International Child Abduction' OUP, Oxford, 1999 en p. 257 y ss.

En virtud de las normas aplicables en la Unión Europea para las sustracciones entre Estados de la UE (Reglamento del Consejo (CE) Nº 2201/2003 (Bruselas II bis)), las solicitudes en virtud del Convenio actualmente están sujetas a disposiciones adicionales, entre ellas el requisito de que se escuche al solicitante antes de denegar la restitución [artículo 11(5) Reglamento de Bruselas II bis], y, que se escuche al niño "durante el proceso, a menos que esto no se considere conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez' [artículo 11(2) Reglamento de Bruselas II bis].