CASO

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Nombre del caso

Re J. (A child) (Return to foreign jurisdiction: convention rights) [2004] EWCA Civ 417

Referencia INCADAT

HC/E/UKe 586

Tribunal

País

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Nombre

Court of Appeal (Inglaterra)

Instancia

Tribunal de Apelaciones

Estados involucrados

Estado requirente

Arabia Saudita

Estado requerido

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Fallo

Fecha

2 April 2004

Estado

Se deja sin efectos en apelación

Fundamentos

Asuntos no regulados por el Convenio

Fallo

Apelación concedida, restitución ordenada

Artículo(s) del Convenio considerados

-

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

-

Otras disposiciones
Children Act 1989
Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Interrelación con instrumentos internacionales y regionales y Derecho interno

Casos de sustracción de menores no regulados por el Convenio - Derecho interno
Cuestiones de Política

SUMARIO

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Hechos

El proceso se relacionaba con un niño pequeño nacido en abril de 2000. Su padre era de Arabia Saudita y su madre tenía doble nacionalidad, británica y árabe. El hogar familiar se encontraba en Arabia Saudita. Los padres se separaron y se divorciaron en el año 2001, pero reanudaron la cohabitación ese mismo año y a principios del año 2002, se casaron nuevamente.

En julio de 2002, la madre se llevó al menor a Inglaterra con el consentimiento del padre. Luego se inscribió en un curso de un año para obtener un Master en Londres. El padre estuvo de acuerdo y permitió que el menor se quedara. En mayo de 2003, la madre inició un proceso de divorcio en Inglaterra. El padre solicitó una orden para la restitución del menor a Arabia Saudita.

El 31 de octubre de 2003, la Family Division of the High Court (Sala de Familia del Tribunal Superior) rechazó la solicitud presentada por el padre. El padre apeló.

Fallo

Se otorgó la apelación y se ordenó la restitución; habiéndose considerado el bienestar del menor, las objeciones de la madre y la política que se debe aplicar en casos de sustracción fuera del Convenio, el tribunal ordenó la restitución del menor a Arabia Saudita.

Fundamentos

Asuntos no regulados por el Convenio

El juez de primera instancia declaró que en un caso fuera del Convenio la consideración primordial era el bienestar del menor. Además observó que este era un menor saudita, que creció en el sistema de Arabia Saudita al cual la madre se había dedicado por completo y que en la ausencia de otros factores sería fundamental para su bienestar ser restituido allí para que se decida su futuro conforme a las normas de su propia sociedad. Sin embargo, el equilibrio de las consideraciones en materia de bienestar se vio afectado por una declaración de la madre de maltrato sexual por parte del padre. El juez de primera instancia estaba lo suficientemente preocupado ya que esto sería utilizado en el tribunal de Sharia para destruir la relación de dependencia ente entre F y su madre por lo tanto rechazó emitir la orden de restitución. El Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) resolvió que el juez de primera instancia se había equivocado en darle importancia indebida a ese asunto, aceptando, inter alia, que no estaba sustentado por ningún hecho y sumado a una supuesta crítica respecto de la capacidad del sistema judicial de Arabia Saudita para proteger a la madre de falsos testimonios y ocuparse apropiadamente de los alegatos verdaderos. El Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) trató varias cuestiones: Se consideró si la incapacidad de la madre para solicitar permiso para trasladarse fuera de la jurisdicción de Arabia Saudita con el menor, fue un factor que iba en contra del bienestar del menor. Se sostuvo que no lo era, señalando que no había acuerdo internacional en el área de reubicación y que el abordaje liberal o permisivo adoptado en Inglaterra y Gales no era ni siquiera homogéneo al common law. Consideró si el juez de primera instancia había actuado de manera incompatible con los derechos de la madre conforme a ECHR (Convención Europea de Derechos Humanos). Concluyó que el hecho de que la madre pudiera experimentar en Arabia Saudita lo que en Inglaterra sería considerado incumplimiento de sus derechos conforme a los artículos 8,6 y 14 del ECHR (Convención Europea de Derechos Humanos) el English Court (Tribunal inglés) no determinó incumplimiento de esos artículos si este ordenó la restitución del menor a Arabia Saudita. Como conclusión, el Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) señaló que la consecuencia lógica del caso de la madre sería que el menor no retornara nunca a una jurisdicción en la que ambos padres, conforme a los preceptos ingleses, no tengan derechos parentales iguales, y acceso igualitario a un sistema legal que los tribunales ingleses llaman justicia. Agregó que los tribunales ingleses fueron astutos en reconocer que existieron muchos sistemas legales alternativos legítimos en los que se abordó la cuestión de custodia de menores, de manera ajena al precepto inglés de igualdad de los derechos parentales, y que no abarcó el criterio inglés para resolver cuestiones de residencia y contacto. Por lo tanto, no le correspondía a los tribunales ingleses rechazar la restitución de los menores a ninguna de dichas jurisdicciones, a menos que algún factor muy relevante en la ecuación del bienestar fuera contrario al mejor interes de los niños al hacerlo. El Tribunal señaló, sin embargo, que las diferentes consideraciones se aplicarían en el caso en el que las únicas conexiones de la madre con Arabia Saudita posteriores al matrimonio Saudita y con residencia en ese país durante la cohabitación conyugal.

Comentario INCADAT

La sentencia del Court of Appeal (Tribunal de Apelaciones) fue apelada con éxito y el abordaje adoptado respecto de los casos de sustracción fuera del Convenio de la Haya, se encuentra expuesto en la sentencia de la House of Lords (Cámara de los Lores) Re J. (A Child) (Custody Rights: Jurisdiction) [2005] UKHL 40, [2006] 1 A.C. 80 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 801].

Cuestiones de Política

ndo un progenitor pretende la restitución de un menor fuera del ámbito del Convenio de la Haya u otro instrumento internacional o regional, el tribunal que entiende en la causa deberá decidir cómo equilibrar los intereses del menor con la política internacional general de combatir el traslado ilícito y la no restitución de menores en el extranjero (Art. 11(1) CDN de la ONU 1990).

Canadá
Shortridge-Tsuchiya v. Tsuchiya, 2009 BCSC 541, [2009] B.C.W.L.D. 4138, [Cita INCADAT: HC/E/CA 1109].

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Los tribunales de apelaciones han luchado por llegar a un acuerdo respecto del equilibrio adecuado que debe lograrse.

El Tribunal de Apelaciones adoptó una interpretación internacionalista favoreciendo un enfoque reflejado en el del Convenio de la Haya en:

Re E. (Abduction: Non-Convention Country) [1999] 2 FLR 642 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 589];

Re J. (Child Returned Abroad: Human Rights) [2004] EWCA Civ. 417, [2004] 2 FLR 85 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 586].

Sin embargo, en un caso precedente: Re J.A. (Child Abduction: Non-Convention Country) [1998] 1 FLR 231 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 588], no se expidió una orden de restitución, ya que había preocupaciones respecto de si el sistema jurídico de la jurisdicción extranjera podría actuar a fin de resguardar el interés superior del menor. Un factor en ese caso era que la madre sustractora, que era británica, no tendría derecho a reubicarse fuera del Estado de residencia habitual del menor excepto que contara con el consentimiento del padre.

En Re J. (A Child) (Return to Foreign Jurisdiction: Convention Rights) [2005] UKHL 40, [2006] 1 AC 80, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 801], la Cámara de los Lores estableció expresamente que el enfoque preferible era el del Tribunal de Apelaciones en Re J.A. (Child Abduction: Non-Convention Country) [1998] 1 FLR 231 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 588].

La Cámara de los Lores sostuvo que el fundamento del Convenio de la Haya implicaba necesariamente que el Estado de refugio podría - en algunas ocasiones - tener que hacer algo que no resguardara el interés superior del menor involucrado. Los Estados parte habían aceptado esta desventaja para algunos menores en particular en aras de una mayor ventaja para los menores en general. Sin embargo, no había ninguna garantía, ni en la ley ni en la doctrina, para que los principios del Convenio de la Haya se extendieran a países que no eran partes del Convenio. En un caso fuera del Convenio el tribunal debe actuar de conformidad con el bienestar del menor. Aunque no existiera una ‘presunción fuerte' a favor de la restitución sobre la base de los hechos de un caso particular, una restitución sumaria bien podría ser en pos del interés superior del menor.

Se puede observar que en Re F. (Children) (Abduction: Removal Outside Jurisdiction) [2008] EWCA Civ. 854, [2008] 2 F.L.R. 1649 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 982], la sentencia de un juez de primera instancia que se sintió obligado a desechar su orden de restitución original a la luz, entre otros, del fallo en Re M. fue revocada.  El Tribunal de Apelaciones, sin embargo, no comentó el fallo de la Cámara de los Lores y el caso se concentró ostensiblemente en la existencia de nuevas pruebas, apuntando al carácter inevitable de la deportación de la madre.

En E.M. (Lebanon) v. Secretary of State for the Home Department [2008] UKHL 64, [2009] 1 A.C. 1198 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 994], un caso de inmigración en torno del traslado ilícito de un menor de un país fuera del Convenio, la Cámara de los Lores resolvió que la restitución llevaría a una violación del derecho a la vida familiar del menor y su madre en virtud del Artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Sin embargo, cabe destacar que, en los hechos, la única ‘vida familiar' del menor era con su madre, puesto que el padre no había tenido ningún contacto con el menor desde la fecha de su nacimiento.  La mayoría de la sala (4:1) sostuvo que el carácter discriminatorio del derecho de familia libanés, que habría llevado a que el cuidado del menor se trasladara automáticamente de la madre al padre, cuando el menor cumpliera 7 años, no habría redundado en una violación del CEDH.