HC/E/FR 1219
Francia
última instancia
Bélgica
Francia
10 July 2013
Definitiva
Aceptación posterior - art. 13(1)(a) | Grave riesgo - art. 13(1)(b)
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La causa atañó a cuatro hijos menores de un matrimonio, nacidos entre los años 2000 y 2005. Tras el divorcio de los padres en el año 2007, los miembros de la familia permanecieron en Bélgica y los padres compartían la tenencia de los menores, quienes pasaban una semana con uno de los padres y la semana siguiente con el otro. Los padres ejercían la responsabilidad parental en forma conjunta.
En septiembre de 2011, los menores no volvieron con el padre según lo previsto. De inmediato, el padre presentó una solicitud de restitución. En la primera instancia y en la apelación, se ordenó la restitución inmediata de los menores. El Tribunal de Apelaciones resolvió que el traslado había sido ilícito y que no aplicaba ninguna de las excepciones. Fijó la resolución de las costas en contra de la madre. La madre presentó recurso ante la Corte Suprema.
Se desestimó el recurso y se confirmó la orden de restitución. El Tribunal de Apelaciones fundamentó debidamente su fallo y no se le requirió llevar a cabo una investigación más exhaustiva en relación con un posible grave riesgo de daño.
La madre sostuvo que el Tribunal de Apelaciones no había sustentado con fundamentos adecuados su fallo, en el que sostenía que el padre no había aceptado en forma posterior la retención de los menores. En particular, la madre afirmó que el padre le había entregado a los menores luego de enterarse de su mudanza a Francia, lo cual, en su opinión, era prueba de aceptación posterior.
La Corte Suprema desestimó esa afirmación y señaló que, con anterioridad a septiembre de 2011, no había existido dificultad alguna para aplicar las decisiones del tribunal de Bélgica, a pesar de que la madre ya había establecido su domicilio en Francia. La Corte también señaló que el padre, ya en junio de 2011, habiendo sido informado de la intención de la madre de mudarse a Francia, había comunicado a las autoridades de Bélgica que creía que una sustracción era inminente.
El Tribunal de Apelaciones concluyó en forma acertada que el padre no había prestado su consentimiento ni su aceptación posterior a la retención. Según la Corte Suprema, dado que el Tribunal de Apelaciones había sustentado su fallo con fundamentos apropiados, no se requería tratar una pretensión improcedente presentada por la madre.
La madre también se amparó en el artículo 3(1) de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, y en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), a partir de los cuales ella sostenía que el Tribunal de Apelaciones no había sustentado su fallo con fundamentos apropiados.
Desde el punto de vista de la madre, estas disposiciones, junto con el artículo 13 del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción de Menores, deberían haber llevado al Tribunal de Apelaciones a investigar en mayor profundidad si, en vista de los certificados médicos y las cartas halladas por la madre, la restitución de los menores al padre no supondría un peligro para ellos y si, dado que los menores habían vivido en Francia durante meses y ya se encontraban instalados allí, la restitución no supondría una interferencia excesiva en la vida familiar.
La Corte Suprema desestimó esa pretensión. Afirmó que el Tribunal de Apelaciones había aplicado sus facultades discrecionales al tener en cuenta todas las pruebas fácticas que se le habían presentado y que no existía prueba alguna que cuestionara la capacidad del padre como educador. Según la Corte Suprema, el Tribunal de Apelaciones concluyó debidamente, en base al interés superior de los menores, que no existía grave riesgo alguno y que no era necesario llevar a cabo una investigación irrelevante.
Se ha aceptado en forma generalizada que en lo que respecta a la excepción de aceptación posterior, en primera instancia, debe prestarse atención a las intenciones subjetivas del padre privado del menor. Véanse:
Australia
Commissioner, Western Australia Police v. Dormann, JP (1997) FLC 92-766 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 213];
Barry Eldon Matthews (Commissioner, Western Australia Police Service) v. Ziba Sabaghian, PT 1767 of 2001 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 345];
Austria
5Ob17/08y, Oberster Gerichtshof, (tribunal supremo de Austria) 1/4/2008 [Referencia INCADAT: HC/E/AT @981@]
Al considerar la cuestión por primera vez, el tribunal supremo de Austria resolvió que la aceptación posterior con respecto a un estado de situación temporario no sería suficiente a efectos del artículo 13(1) a), sino que, en el caso de un cambio permanente de residencia habitual, debía existir aceptación posterior.
Bélgica
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003, [Referencia INCADAT: HC/E/BE 545];
Canadá
Ibrahim v. Girgis, 2008 ONCA 23, [Referencia INCADAT: HC/E/CA 851];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 46];
En este caso, la Cámara de los Lores sostuvo que no podía deducirse que había habido aceptación posterior por comentarios pasajeros o cartas escritas por un padre que recientemente había sufrido el trauma inherente a la sustracción de sus hijos.
Irlanda
K. v. K., 6 May 1998, transcript, Supreme Court of Ireland [Referencia INCADAT: HC/E/IE 285];
Israel
Dagan v. Dagan 53 P.D (3) 254 [Referencia INCADAT: HC/E/IL 807]
Nueva Zelanda
P. v. P., 13 March 2002, Family Court at Greymouth (New Zealand), [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 533];
Reino Unido - Escocia
M.M. v. A.M.R. or M. 2003 SCLR 71, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 500]
Sudáfrica
Smith v. Smith 2001 (3) SA 845 [Referencia INCADAT: HC/E/ZA 499];
Suiza
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].
En concordancia con este enfoque, ha habido reticencia a pronunciarse en favor de la existencia de aceptación posterior cuando el padre solicitante ha pretendido en un principio obtener la restitución voluntaria del menor o lograr reconciliarse con el sustractor. Véanse:
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re H. and Others (Minors) (Abduction: Acquiescence) [1998] AC 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 46];
P. v. P. (Abduction: Acquiescence) [1998] 2 FLR 835, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 179] ;
Irlanda
R.K. v. J.K. (Child Abduction: Acquiescence) [2000] 2 IR 416, [Referencia INCADAT: HC/E/IE 285];
Estados Unidos de América
Wanninger v. Wanninger, 850 F. Supp. 78 (D. Mass. 1994), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 84];
En el caso australiano Townsend y Director-General, Department of Families, Youth and Community (1999) 24 Fam LR 495, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 290], se interpretó que la negociación durante 12 meses equivalía a aceptación posterior. Sin embargo, cabe destacar que, en ejercicio de su discrecionalidad, el tribunal decidió expedir una orden de restitución.
El abordaje al artículo 13(1)(b) por parte de los tribunales franceses ha evolucionado mediante el reemplazo de un enfoque permisivo por una interpretación más restrictiva.
Las sentencias de la máxima jurisdicción de Francia, la Cour de cassation (tribunal de casación), desde mediados hasta fines de la década de 1990, pueden contrastarse con decisiones más recientes del mismo tribunal y, asimismo, con decisiones del tribunal de apelaciones. Véanse:
Cass. Civ. 1ère 12 juillet 1994, Rev. Crit. 84 (1995), p. 96 note H. Muir Watt ; JCP 1996 IV 64 note Bosse-Platière, Defrénois 1995, art. 36024, note J. Massip [Referencia INCADAT: HC/E/FR 103];
Cass. Civ. 1ère 21 novembre 1995 (N° de pourvoi : 93-20140), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 514];
Cass. Civ. 1ère 22 juin 1999, (N° de pourvoi : 98-17902), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 498];
En contraste con:
Cass. Civ. 1ère 25 janvier 2005 (N° de pourvoi : 02-17411), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 708];
Cass. Civ. 1ère 14 juin 2005 (N° de pourvoi : 04-16942), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 844];
Cass. Civ 1ère 13 juillet 2005 (N° de pourvoi : 05-10519), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 845];
CA. Amiens 4 mars 1998, n° 5704759, [Referencia INCADAT: HC/E/FR 704];
CA. Grenoble 29 mars 2000 M. c. F., [Referencia INCADAT: HC/E/FR 274];
CA. Paris 7 février 2002 (N° de pourvoi : 2001/21768), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 849];
CA. Paris, 20/09/2002 (N° de pourvoi : 2002/13730), [Referencia INCADAT: HC/E/FR 850];
CA. Aix en Provence 8 octobre 2002, L c. Ministère Public, Mme B. et Mesdemoiselles L. (N° de rôle 02/14917) [Referencia INCADAT: HC/E/FR 509];
CA. Paris 27 octobre 2005, 05/15032 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 814];
Cass. Civ. 1ère 14 décembre 2005 (N° de pourvoi :05-12934) [Referencia INCADAT: HC/E/FR 889];
Cass. Civ. 1ère 14 November 2006 (N° de pourvoi : 05-15692) [Referencia INCADAT: HC/E/FR 890].
Entre los ejemplos recientes en los que se ha estimado configurado el artículo 13(1)(b), se encuentran los siguientes:
Cass. Civ. 1ère 12 Décembre 2006 (N° de pourvoi : 05-22119) [Referencia INCADAT: HC/E/FR 891];
Cass. Civ. 1ère 17 Octobre 2007 [Referencia INCADAT: HC/E/FR 946].
La interpretación efectuada por la Cour d'appel (tribunal de apelaciones) de Rouen en 2006, aunque formulada obiter dictum, sí recuerda el enfoque más permisivo respecto del artículo 13(1)(b) de comienzos de la década de 1990. Véase:
CA. Rouen, 9 Mars 2006, N°05/04340 [Cita INCADAT: HC/E/FR 897].