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Nombre del caso
L.L. c. C.G., Droit de la famille 112106, Cour supérieure de Québec 11 juillet 2011, 2011 QCCS 3612
Referencia INCADAT
HC/E/CA 1097
Tribunal
Canadá
Primera Instancia
Estados involucrados
Francia
Canadá
Fallo
11 July 2011
Sujeto a apelación
Residencia habitual - art. 3 | Consentimiento - art. 13(1)(a) | Grave riesgo - art. 13(1)(b) | Cuestiones procesales
Restitución ordenada
Loi sur les aspects civils de l'enlèvement international et interprovincial d'enfants, Code civil du Québec
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INCADAT comentario
Objetivos y ámbito de aplicación del Convenio
Residencia habitual
Excepciones a la restitución
Carácter limitado de las excepciones
Establecimiento del consentimiento
Dificultades en la implementación & aplicación
Costos
SUMARIO
Sumario disponible en
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Faits
Elle rendit visite au père pendant l'hiver puis il la rejoignit en France en mai. La famille resta ensemble pendant cette période et emménagea dans un appartement en août. Le couple connaissant certaines difficultés, le père repartit au Canada en septembre 2010. En octobre 2010, la mère le rejoignit avec l'enfant pendant 2 semaines puis repartit en France.
Le 17 novembre 2010, elle revint au Québec accompagné de son enfant, avec deux billets de retour pour le 30 novembre. Toutefois, au moment du retour, la mère fut déposée seule à l'aéroport, le père gardant l'enfant avec lui. Suivant les conseils de la police qu'elle contacta alors, la mère rentra en France seule et entama immédiatement diverses démarches afin d'obtenir le retour de l'enfant.
Dispositif
Motifs
Résidence habituelle - art. 3
La Cour observa que la notion de résidence habituelle n'est définie ni par la Convention, ni par la loi la mettant en œuvre en droit canadien et que le Code civil du Québec n'apporte guère de précisions. La Cour se référa aux propos du juge Chamberland selon lequel: « la 'résidence habituelle » d'un enfant n'est pas nécessairement son « domicile ».
Les deux notions sont distinctes [...]. La notion de « résidence habituelle » est donc plus une question de faits qu'une question d'intention [...]. Seule doit être prise en compte la réalité des enfants pour déterminer le lieu de leur résidence habituelle. Les désirs, souhaits ou intentions des parents doivent, règle générale, être mis de côté. La résidence habituelle d'un enfant se décide en fonction de son vécu, et non en fonction des intentions des parents [...].
Le fait que la résidence doive être « habituelle » ajoute à la résidence un élément de stabilité et de durée. Chaque cas est un cas d'espèce. Il n'y a pas de durée minimum requise pour conclure à l'établissement d'une « résidence habituelle ». La Cour souligna ainsi que la prétention du père reposait « plus sur une question d'intention que de faits ». Selon lui, à son arrivée au Québec, la mère venait pour « s'établir en famille ».
La mère confirmait effectivement s'être « laissée convaincre » par le père d'essayer de reprendre la vie commune. Toutefois, la relation du couple étant houleuse, les deux parents décidèrent que la mère et l'enfant rentreraient en France le 20 octobre, où la vie de l'enfant reprit « son cours normal » (l'enfant retrouva sa chambre, ses jouets etc; la mère avait gardé tous ses meubles, sa voiture, ses contrats d'assurance etc). Il était donc clair que la mère n'était partie au Canada qu'avec le seul nécessaire et que la durée de son séjour avec l'enfant auprès du père devait dépendre « de conditions propres au maintien d'une relation harmonieuse du couple».
En outre, aucune demande ne fut faite visant à intégrer l'enfant au Québec (aucune demande relative à son passeport, à une assurance maladie, ou à un pédiatre) jusqu'à ce que le père fasse les démarches en ce sens fin janvier 2011, après la demande de retour de l'enfant. Le tribunal en conclut que les circonstances traduisaient l'établissement d'une résidence temporaire de sorte que l'enfant n'avait pas perdu sa résidence habituelle en France. C'était encore plus clair si l'on examinait le séjour de l'enfant au Québec en novembre: la mère avait pris un aller-retour et les bagages étaient restreints aux besoins de la mère et l'enfant pour les 15 jours prévus.
Consentement - art. 13(1)(a)
Selon le père, la mère avait consenti à ce que l'enfant s'établisse au Québec. Il produisait une attestation signée des deux parents selon laquelle mère et enfant retourneraient au Canada le 29 octobre pour y vivre ensemble. La mère contestait sa signature.
La Cour observa qu'un « simple profane » pouvait constater que la signature était un faux et souligna que le père tentait maladroitement de tromper la Cour, ce qui n'était pas inhabituel puisqu'il avait déjà menti comme on pouvait le déduire des « incohérences », « contradictions » et « non-sens » de plusieurs éléments de son témoignage. Le père n'avait donc pas démontré, alors qu'il supportait la charge de la preuve, que la mère avait consenti concrètement et de manière non équivoque au déplacement de l'enfant au sens de la loi.
Risque grave - art. 13(1)(b)
Le père invoquait par ailleurs un risque grave de danger au motif que la mère présentait des « caractéristiques de violence, de déséquilibre mental ou émotif qui ne lui [permettaient] pas de prendre soin de l'enfant ». La Cour constata que cette prétention était « incompatible » avec le fait que le père n'avait « jamais requis la garde de l'enfant », ni en France, ni au Québec, que la violence de la mère n'était pas répertoriée et que le père l'avait laissée partir avec l'enfant fin octobre 2010. On ne pouvait donc pas déduire des éléments fournis la preuve que la mère ne possédait pas les qualités requises pour s'occuper de l'enfant.En outre, la mère avait rendu un témoignage cohérent avec une attitude qui tranchait avec celle décrite par le père.
Enfin, la Cour observa que le père avait « orienté sa preuve sur la gravité du préjudice que pourrait encourir l'enfant plutôt que la gravité du risque que comportait le retour de l'enfant au lieu de sa résidence habituelle » comme le reconnaissait la jurisprudence: la préoccupation du tribunal en l'espèce concernait « plutôt l'effet que [produirait] la séparation de l'enfant d'avec parent qui en [exerçait] la garde exclusive depuis 7 mois ».
« Cependant, dans l'esprit du droit applicable, il ne [s'agissait] pas là d'un risque en soi. Certes, aucun expert ne s'était prononcé en l'espèce, mais une ordonnance de sauvegarde avait été rendue de sorte que dans l'attente du jugement, la mère pouvait revoir l'enfant dont elle avait été séparée pendant 7 mois et « renouer progressivement contact » avec lui. En outre, elle était « en mesure de ramener l'enfant en France » et de s'occuper de lui comme elle le faisait avant le non-retour.
Questions procédurales
La mère réclamait du père « tous les frais encourus pour le retour de l'enfant en France, y compris les frais professionnels ». La Cour releva que l'article 39 de la loi accordait au juge un pouvoir discrétionnaire en ce sens. Elle releva que la mère disposait de moyens limités et qu'elle avait « encouru des frais importants dans l'intérêt de l'enfant et en raison d'un acte illicite commis par le père » et condamna donc le père aux frais.
Exécution provisoire
La Cour déclara que vu l'urgence de la situation, il convenait d'ordonner l'exécution provisoire de l'ordonnance de retour, ce qui au demeurant était d'usage dans toute matière relative à la garde d'enfants.
Auteur du résumé: Aude Fiorini, Royaume-Uni
Commentaire INCADAT
Résidence habituelle
L'interprétation de la notion centrale de résidence habituelle (préambule, art. 3 et 4) s'est révélée particulièrement problématique ces dernières années, des divergences apparaissant dans divers États contractants. Une approche uniforme fait défaut quant à la question de savoir ce qui doit être au cœur de l'analyse : l'enfant seul, l'enfant ainsi que l'intention des personnes disposant de sa garde, ou simplement l'intention de ces personnes. En conséquence notamment de cette différence d'approche, la notion de résidence peut apparaître comme un élément de rattachement très flexible dans certains États contractants ou un facteur de rattachement plus rigide et représentatif d'une résidence à long terme dans d'autres.
L'analyse du concept de résidence habituelle est par ailleurs compliquée par le fait que les décisions concernent des situations factuelles très diverses. La question de la résidence habituelle peut se poser à l'occasion d'un déménagement permanent à l'étranger, d'un déménagement consistant en un test d'une durée illimitée ou potentiellement illimitée ou simplement d'un séjour à l'étranger de durée déterminée.
Tendances générales:
La jurisprudence des cours d'appel fédérales américaines illustre la grande variété d'interprétations données au concept de résidence habituelle.
Approche centrée sur l'enfant
La cour d'appel fédérale des États-Unis d'Amérique du 6e ressort s'est prononcée fermement en faveur d'une approche centrée sur l'enfant seul :
Friedrich v. Friedrich, 983 F.2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993) (6th Cir. 1993) [Référence INCADAT : HC/E/USf 142]
Robert v. Tesson, 507 F.3d 981 (6th Cir. 2007) [Référence INCADAT : HC/E/US 935]
Voir aussi :
Villalta v. Massie, No. 4:99cv312-RH (N.D. Fla. Oct. 27, 1999) [Référence INCADAT : HC/E/USf 221].
Approche combinée des liens de l'enfant et de l'intention parentale
Les cours d'appel fédérales des États-Unis d'Amérique des 3e et 8e ressorts ont privilégié une méthode où les liens de l'enfant avec le pays ont été lus à la lumière de l'intention parentale conjointe.
Le jugement de référence est le suivant : Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995) [Référence INCADAT : HC/E/USf 83].
Voir aussi :
Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003) [Référence INCADAT : HC/E/USf 530] ;
Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006) [Référence INCADAT : HC/E/USf 879].
Dans cette dernière espèce, une distinction a été pratiquée entre la situation d'enfants très jeunes (où une importance plus grande est attachée à l'intention des parents - voir par exemple : Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf 808]) et celle d'enfants plus âgés pour lesquels l'intention parentale joue un rôle plus limité.
Approche centrée sur l'intention parentale
Aux États-Unis d'Amérique, la Cour d'appel fédérale du 9e ressort a rendu une décision dans l'affaire Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Référence INCADAT : HC/E/USf 301], qui s'est révélée très influente en exigeant la présence d'une intention ferme d'abandonner une résidence préexistante pour qu'un enfant puisse acquérir une nouvelle résidence habituelle.
Cette interprétation a été reprise et précisée par d'autres décisions rendues en appel par des juridictions fédérales de sorte qu'en l'absence d'intention commune des parents en cas de départ pour l'étranger, la résidence habituelle a été maintenue dans le pays d'origine, alors même que l'enfant a passé une période longue à l'étranger. Voir par exemple :
Holder v. Holder, 392 F.3d 1009 (9th Cir 2004) [Référence INCADAT : HC/E/USf 777] : Résidence habituelle maintenue aux États-Unis d'Amérique malgré un séjour prévu de 4 ans en Allemagne ;
Ruiz v. Tenorio, 392 F.3d 1247 (11th Cir. 2004) [Référence INCADAT : HC/E/USf 780] : Résidence habituelle maintenue aux États-Unis d'Amérique malgré un séjour de 32 mois au Mexique ;
Tsarbopoulos v. Tsarbopoulos, 176 F. Supp.2d 1045 (E.D. Wash. 2001) [INCADAT : HC/E/USf 482] : Résidence habituelle maintenue aux États-Unis d'Amérique malgré un séjour de 27 mois en Grèce.
La décision rendue dans l'affaire Mozes a également été approuvée par les cours fédérales d'appel du 2e et du 7e ressort :
Gitter v. Gitter, 396 F.3d 124 (2nd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf 776] ;
Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (2006 7th Cir.) [Référence INCADAT : HC/E/USf 878] ;
Il convient de noter que dans l'affaire Mozes, la Cour a reconnu que si suffisamment de temps s'est écoulé et que l'enfant a vécu une expérience positive, la vie de l'enfant peut être si fermement attachée à son nouveau milieu qu'une nouvelle résidence habituelle doit pouvoir y être acquise nonobstant l'intention parentale contraire.
Autres États contractants
Dans d'autres États contractants, la position a évolué :
Autriche
La Cour suprême d'Autriche a décidé qu'une résidence de plus de six mois dans un État sera généralement caractérisée de résidence habituelle, quand bien même elle aurait lieu contre la volonté du gardien de l'enfant (puisqu'il s'agit d'une détermination factuelle du centre de vie).
8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof [Référence INCADAT: HC/E/AT 548].
Canada
Au Québec, au contraire, l'approche est centrée sur l'enfant :
Dans Droit de la famille 3713, No 500-09-010031-003 [Référence INCADAT : HC/E/CA 651], la Cour d'appel de Montréal a décidé que la résidence habituelle d'un enfant est simplement une question de fait qui doit s'apprécier à la lumière de toutes les circonstances particulières de l'espèce en fonction de la réalité vécue par l'enfant en question, et non celle de ses parents. Le séjour doit être d'une durée non négligeable (nécessaire au développement de liens par l'enfant et à son intégration dans son nouveau milieu) et continue, aussi l'enfant doit-il avoir un lien réel et actif avec sa résidence; cependant, aucune durée minimale ne peut être formulée.
Allemagne
Une approche factuelle et centrée sur l'enfant ressort également de la jurisprudence allemande :
2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe [Référence INCADAT: HC/E/DE 944].
La Cour constitutionnelle fédérale a ainsi admis qu'une résidence habituelle puisse être acquise bien que l'enfant ait été illicitement déplacé dans le nouvel État de résidence :
Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1206/98, 29. Oktober 1998 [Référence INCADAT: HC/E/DE 233].
La Cour constitutionnelle a confirmé l'analyse de la Cour régionale d'appel selon laquelle les enfants avaient acquis leur résidence habituelle en France malgré la nature de leur déplacement là-bas. La Cour a en effet considéré que la résidence habituelle était un concept factuel, et les enfants s'étaient intégrés dans leur milieu local pendant les neuf mois qu'ils y avaient vécu.
Israël
Des approches alternatives ont été adoptées lors de la détermination de la résidence habituelle. Il est arrivé qu'un poids important ait été accordé à l'intention parentale. Voir :
Family Appeal 1026/05 Ploni v. Almonit [Référence INCADAT: HC/E/Il 865] ;
Family Application 042721/06 G.K. v Y.K. [Référence INCADAT: HC/E/Il 939].
Cependant, il a parfois été fait référence à une approche plus centrée sur l'enfant. Voir :
décision de la Cour suprême dans C.A. 7206/03, Gabai v. Gabai, P.D. 51(2)241 ;
FamA 130/08 H v H [Référence INCADAT: HC/E/IL 922].
Nouvelle-Zélande
Contrairement à l'approche privilégiée dans l'affaire Mozes, la cour d'appel de la Nouvelle-Zélande a expressément rejeté l'idée que pour acquérir une nouvelle résidence habituelle, il convient d'avoir l'intention ferme de renoncer à la résidence habituelle précédente. Voir :
S.K. v. K.P. [2005] 3 NZLR 590 [Référence INCADAT: HC/E/NZ 816].
Suisse
Une approche factuelle et centrée sur l'enfant ressort de la jurisprudence suisse :
5P.367/2005/ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Référence INCADAT: HC/E/CH 841].
Royaume-Uni
L'approche standard est de considérer conjointement la ferme intention des personnes ayant la charge de l'enfant et la réalité vécue par l'enfant.
Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Référence INCADAT: HC/E/UKe 2].
Pour un commentaire doctrinal des différentes approches du concept de résidence habituelle dans les pays de common law. Voir :
R. Schuz, « Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice », Child and Family Law Quarterly, Vol. 13, No1, 2001, p.1 ;
R. Schuz, « Policy Considerations in Determining Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context » Journal of Transnational Law and Policy, Vol. 11, 2001, p. 101.
Nature limitée des exceptions
Analyse de la jurisprudence de la base de données INCADAT en cours de préparation.
Établissement du consentement
Des exigences différentes ont été appliquées en matière d'établissement d'une exception de l'article 13(1) a) pour consentement.
Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Dans une décision de première instance ancienne, il fut considéré qu'il était nécessaire d'apporter une preuve claire et impérieuse et qu'en général cette preuve devait être écrite ou en tout cas soutenue par des éléments de preuve écrits. Voir :
Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [Référence INCADAT : HC/E/UKe @37@].
Cette approche restrictive n'a pas été maintenue dans des décisions de première instance plus récentes au Royaume-Uni. Voir :
Re C. (Abduction: Consent) [1996] 1 FLR 414 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @53@];
Re K. (Abduction: Consent) [1997] 2 FLR 212 [Référence INCADAT : HC/E/UKe @55@].
Dans Re K. il fut décidé que si le consentement devait être réel, positif and non équivoque, il y avait des situations dans lesquelles le juge pouvait se satisfaire de preuves non écrites du consentement, et qu'il se pouvait même que le consentement fût déduit du comportement.
Allemagne
21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Référence INCADAT : HC/E/DE @491@].
Il fut décidé qu'il était nécessaire d'apporter une preuve convaincante du consentement.
Irlande
R. v. R. [2006] IESC 7; [Référence INCADAT : HC/E/IE @817@].
La Cour suprême irlandaise repris expressément les termes de Re K.
Pays-Bas
De Directie Preventie, optredend voor haarzelf en namens F. (vader/father) en H. (de moeder/mother) (14 juli 2000, ELRO-nummer: AA6532, Zaaknr.R99/167HR); [Référence INCADAT : HC/E/NL @318@].
Le consentement peut ne pas porter sur un séjour permanent, pourvu que le consentement à un séjour au moins temporaire soit établi de manière convaincante.
Afrique du Sud
Central Authority v. H. 2008 (1) SA 49 (SCA) [Référence INCADAT : HC/E/ZA @900@].
Le consentement pouvait être exprès ou tacite.
Suisse
5P.367/2005 /ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @841@] ;
5P.380/2006 /blb, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @895@];
5P.1999/2006 /blb, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile), [Référence INCADAT : HC/E/CH @896@].
Le Tribunal fédéral suisse estima qu'il y avait consentement et acquiescement du parent victime si celui-ci avait accepté, expressément ou implicitement, un changement durable de la résidence de l'enfant. Il appartenait au parent ravisseur d'apporter des éléments de preuve factuels rendant plausible qu'il avait pu croire à ce consentement.
États-Unis d'Amérique
Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Référence INCADAT : HC/E/USf @808@].
Il convenait de rechercher ce que le parent victime avait en tête et également de prendre en compte la nature et l'étendue du consentement.
Frais
Résumé INCADAT en cours de préparation.