CASE

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Case Name

11 UF 121/03, Oberlandesgericht Hamm

INCADAT reference

HC/E/DE 822

Court

Country

GERMANY

Name

Oberlandesgericht Hamm (Higher Regional Court)

Level

Appellate Court

States involved

Requesting State

UNITED KINGDOM - ENGLAND AND WALES

Requested State

GERMANY

Decision

Date

1 August 2003

Status

Final

Grounds

Rights of Custody - Art. 3 | Grave Risk - Art. 13(1)(b)

Order

Return ordered

HC article(s) Considered

3 5 13(1)(b) 13(2)

HC article(s) Relied Upon

13(1)(b)

Other provisions

-

Authorities | Cases referred to

-

Published in

-

INCADAT comment

Article 12 Return Mechanism

Rights of Custody
Actual Exercise

Exceptions to Return

General Issues
Limited Nature of the Exceptions
Grave Risk of Harm
German Case Law

SUMMARY

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Faits

La demande concernait deux enfants, un garçon né en 1990 et une fille née en 1992. Le père britannique et la mère allemande étaient mariés mais séparés. Les enfants vivaient avec la mère au Royaume-Uni lorsqu'elle les emmena en Allemagne.

Le père demanda leur retour en application de la Convention de La Haye de 1980. Sa demande fut accueillie par le tribunal allemand de première instance. La mère fit appel.

Dispositif

Recours accueilli et retour ordonné , le déplacement était illicite et aucune des exceptions n'était applicable.

Motifs

Droit de garde - art. 3

Exercice effectif En droit anglais, droit de l'Etat de résidence habituelle de l'enfant, le père avait un droit de garde, qui incluait le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant. La Cour estima que le père continuait à exercer ce droit en dépit de la séparation des parents: le parent qui n'a pas la garde physique de l'enfant exerce son droit de garde en maintenant des contacts avec lui et, comme en l'espèce, en s'opposant à leur déplacement à l'étranger.

Risque grave - art. 13(1)(b)

La Cour indiqua que le danger qui résulte de toute ordonnance de retour, du fait par exemple du nouveau changement de résidence, d'école, de la perte d'amis, ne justifiait pas l'application de l'article 13 alinéa 1 b. Seuls des éléments sérieusement contraires à l'intérêt de l'enfant et allant au-delà des difficultés normalement associées à un rapatriement, pouvaient être considérés dans le cadre de cette disposition. S'il était clair que les enfants ne souhaitaient pas rentrer aux Etats-Unis, cela ne suffisait pas selon la Cour à infirmer le jugement de première instance. Il appartenait à la mère de préparer les enfants au retour et de leur expliquer ce qui se passait.

Commentaire INCADAT

La présente décision correspond à celle rendue par la Cour d'appel anglaise dans Re C. (Abduction: Grave Risk of Psychological Harm) [1999] 1 FLR 1145 [INCADAT Reference: HC/E/UKe 269] selon laquelle un juge doit exiger une preuve claire et irrésistible de l'existence d'un risque grave de danger ou du caractère intolérable de la situation, qui doit être substantiel, et non pas banal, et d'une gravité qui dépasse celle qui s'attache inévitablement à la rupture, l'incertitude et l'inquiétude que comporte un retour imposé dans l'Etat de la résidence habituelle.

Exercice effectif de la garde

Les juridictions d'une quantité d'États parties ont également privilégié une interprétation large de la notion d'exercice effectif de la garde. Voir :

Australie
Director General, Department of Community Services Central Authority v. J.C. and J.C. and T.C. (1996) FLC 92-717 [Référence INCADAT : HC/E/AU 68] ;

Autriche
8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof, 30/10/2003 [Référence INCADAT: HC/E/AT 548] ;

Belgique
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles 6/3/2003 [Référence INCADAT: HC/E/BE 545] ;

Royaume-Uni - Angleterre et Pays de Galles
Re W. (Abduction: Procedure) [1995] 1 FLR 878, [1996] 1 FCR 46, [1995] Fam Law 351 [Référence INCADAT : HC/E/UKe 37] ;

France
Ministère Public c. M.B. Cour d'Appel d'Aix en Provence (6e Ch.) 23 Mars 1989, 79 Rev. crit. 1990, 529 note Y. Lequette [Référence INCADAT : HC/E/FR 62] ;

CA Amiens 4 mars 1998, n° 5704759 [Référence INCADAT : HC/E/FR 704] ;

CA Aix en Provence 8/10/2002, L. v. Ministère Public, Mme B et Mesdemoiselles L (N° de rôle 02/14917) [Référence INCADAT : HC/E/FR 509] ;

Allemagne
11 UF 121/03, Oberlandesgericht Hamm, [Référence INCADAT : HC/E/DE 822] ;

21 UF 70/01, Oberlandesgericht Köln, [Référence INCADAT : HC/E/DE 491] ;

Nouvelle-Zélande
The Chief Executive of the Department for Courts for R. v. P., 20 September 1999, Court of Appeal of New Zealand [Référence INCADAT : HC/E/NZ 304] ;

Royaume-Uni - Écosse
O. v. O. 2002 SC 430 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 507].

Dans cette décision, la « Court of Session », Cour suprême écossaise, estima que ce serait peut-être aller trop loin que de suggérer, comme les juges américains dans l'affaire Friedrich v. Friedrich, que seuls des actes d'abandon clairs et dénués d'ambiguïté pouvaient être interprétés comme impliquant que le droit de garde n'était pas exercé effectivement. Toutefois, « Friedrich » fut approuvée dans une affaire écossaise subséquente:

S. v. S., 2003 SLT 344 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 577].

Cette interprétation fut confirmée par la cour d'appel d'Écosse :

A.J. v. F.J. 2005 CSIH 36 [Référence INCADAT : HC/E/UKs 803].

Suisse
K. v. K., 13 février 1992, Tribunal cantonal de Horgen [Référence INCADAT : HC/E/SZ 299] ;

449/III/97/bufr/mour, Cour d'appel du canton de Berne, [Référence INCADAT : HC/E/CH 433];

5A_479/2007/frs, Tribunal fédéral, IIè cour civile, [Référence INCADAT : HC/E/CH 953];

États-Unis d'Amérique
Friedrich v. Friedrich 78 F.3d 1060 (6th Cir) [Référence INCADAT : HC/E/USf 82] ;

Sealed Appellant v. Sealed Appellee, 15 December 2004, United States Court of Appeals for the Fifth Circuit [Référence INCADAT : HC/E/US 779] ;

Abbott v. Abbott, 130 S. Ct. 1983 (2010), [Référence INCADAT : HC/E/USf 1029].

Sur cette question, voir : P. Beaumont et P. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, OUP, Oxford, 1999 p. 84 et seq.

Nature limitée des exceptions

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Jurisprudence allemande

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