CASE

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Case Name

Gumbrell v. Jones [2001] NZFLR 593

INCADAT reference

HC/E/NZ 446

Court

Country

NEW ZEALAND

Name

Family Court of Papakura

Level

First Instance

Judge(s)
Judge Adams

States involved

Requesting State

UNITED KINGDOM - ENGLAND AND WALES

Requested State

NEW ZEALAND

Decision

Date

29 May 2001

Status

Final

Grounds

Rights of Access - Art. 21

Order

-

HC article(s) Considered

21

HC article(s) Relied Upon

21

Other provisions

-

Authorities | Cases referred to
Director-General, Department of Families, Youth & Community Care v Reissner (1999) FLC 86,173; Re G (A Minor) (Enforcement of Access Abroad) [1993] 3 All ER 657; Gross v Boda [1995] NZFLR 49; S v S [1999] NZFLR 625; Secretary for Justice v Sigg [1993] NZFLR 340.

INCADAT comment

Access / Contact

Protection of Rights of Access
Protection of Rights of Access

SUMMARY

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Hechos

La solicitud se refería a dos menores, un varón y una niña, de 10 y casi 9 años de edad respectivamente. Los menores habían vivido con sus padres no casados en Inglaterra. En abril de 2000 la madre obtuvo permiso del Tribunal Superior de Londres para trasladarse en forma permanente con los menores a Nueva Zelanda.

La orden de residencia y de contacto emitidos conforme a s.8 de la Ley del Menor de 1989 especificaba entre otras cosas, que el padre debía tener por lo menos tres semanas de contacto en dos ocasiones separadas tanto en Inglaterra como en Nueva Zelanda. Para facilitar este contacto se abrió una cuenta en un banco hipotecario para proveer los fondos. Además, la madre se comprometió a tomar todas las medidas necesarias para obtener órdenes en Nueva Zelanda para diciembre de 2000 que copiaran los términos de la orden inglesa.

Independientemente del régimen de protección que se estableció, los asuntos no fluían con rapidez después del traslado La madre no obtuvo ninguna orden en Nueva Zelanda y no financió los costos de la visita de los menores a Inglaterra en diciembre de 2000. El padre respondió contactando a la Unidad de Sustracción de Menores en Londres, que a su vez envió una solicitud conforme al Convenio de la Haya a la autoridad central de Nueva Zelanda para que se respete la orden de contacto inglesa.

Fallo

Orden de contacto confeccionada según los mismos términos que la orden de contacto inglesa.

Fundamentos

Derechos de visita - art. 21

El juez de primera instancia revisó las posiciones existentes tanto en Australia como en Inglaterra y observó cómo en Re. G. (Un Menor) (Ejecución de Acceso en el Exterior) la Cámara de Apelaciones Inglesa estableció que los deberes de la Autoridad Central al enfrentarse a una solicitud conforme al Artículo 21 quedaban limitados a proporcionar ayuda legal y a dar instrucciones a los abogados locales para que actuaran en nombre del solicitante. No había una base independiente para la competencia conforme al Convenio en la medida en que se involucraban los derechos de acceso, sino que un solicitante debería proceder como en un caso local, conforme al Art. 8 de La Ley del Menor de 1989. Si bien acordaba con el tenor de la sentencia de la Cámara de Apelaciones, el Juez Adams observó que había una diferencia con la posición de Nueva Zelanda en donde la ley que ratificaba al Convenio debía ser interpretada en conjunto y considerada parte de la misma ley, que entre otras cosas dispone la emisión de órdenes de acceso, especialmente la Ley de Tutela de 1968. Sostuvo que la disposición que ponía en práctica el art. 21 del Convenio, el artículo 20 de la Ley de Tutela Modificada de 1991, debía interpretarse en el sentido de que se autorizaba a la Autoridad Central a solicitar una orden de acceso conforme a la disposición general del artículo 15 de la Ley de Tutela de 1968. Al mismo tiempo, dado que tales solicitudes se amparaban en la protección general del Convenio e implicaban obligaciones internacionales, en general sería apropiado darles curso rápido. Después el juez Adams dio a entender que existiría la voluntad de reconocer las órdenes de contacto provenientes del Estado anterior de residencia habitual del menor. En primer lugar, en general se podría suponer que tales órdenes se ajustaban al concepto de bienestar del menor. Sin embargo, hizo hincapié en que cualquier orden que se emitiera sería una orden del Tribunal de Nueva Zelanda, aunque fuera exactamente en los mismos términos que la orden del exterior. Es más, el bienestar del menor seguiría siendo la consideración fundamental y si correspondiera podría modificarse la orden del exterior o no emitirse ninguna orden. El juez Adams finalmente emitió una orden en los mismos términos que la de Abril de 2000, rechazando el argumento de la madre de que la orden inglesa había quedado sujeta al cumplimiento por parte del padre de un acuerdo previo de sostén económico del menor. Asimismo concluyó que dad que fue la madre quien en violación de sus compromisos fue la responsable del litigio, debería ser condenada en costas.

Comentario INCADAT

Protección de los Derechos de Visita

Artículo 21 ha sido objeto de diversas interpretaciones. Los Estados Contratantes que favorecen una interpretación literal han concluido que la disposición no brinda un fundamento jurisdiccional según el cual los tribunales pueden intervenir en cuestiones de derecho de visita sino que se concentra en la asistencia procesal por parte de la Autoridad Central pertinente. Otros Estados Contratantes han permitido que se instituyan procesos sobre la base del Artículo 21 a fin de hacer efectivos los derechos de visita existentes o incluso crear nuevos derechos de visita.

En los siguientes casos, se dió una interpretación literal a la disposición:

Austria
S. v. S., 25 May 1998, transcript (official translation), Regional civil court at Graz, [Cita INCADAT: HC/E/AT 245];

Alemania
2 UF 286/97, Oberlandesgericht Bamberg, [Cita INCADAT: HC/E/DE 488];

Estados Unidos de América
Bromley v. Bromley, 30 F. Supp. 2d 857, 860-61 (E.D. Pa. 1998). [Cita INCADAT: HC/E/USf 223];

Teijeiro Fernandez v. Yeager, 121 F. Supp. 2d 1118, 1125 (W.D. Mich. 2000);

Janzik v. Schand, 22 November 2000, United States District Court for the Northern District of Illinois, Eastern Division, [Cita INCADAT: HC/E/USf 463];

Wiggill v. Janicki, 262 F. Supp. 2d 687, 689 (S.D.W. Va. 2003);

Yi Ly v. Heu, 296 F. Supp. 2d 1009, 1011 (D. Minn. 2003);

In re Application of Adams ex. rel. Naik v. Naik, 363 F. Supp. 2d 1025, 1030 (N.D. Ill. 2005);

Wiezel v. Wiezel-Tyrnauer, 388 F. Supp. 2d 206 (S.D.N.Y. 2005), [Cita INCADAT: HC/E/USf 828];

Cantor v. Cohen, 442 F.3d 196 (4th Cir. 2006), [Cita INCADAT: HC/E/USf 827]. 

En Cantor, la única decisión de un tribunal de apelaciones de los Estados Unidos respecto del Artículo 21, se dictó un fallo en disidencia que determinó que el acto de implementación de los Estados Unidos sí brindaba un fundamento jurisdiccional para que los tribunales federales se pronunciaran sobre una solicitud relativa a un derecho de visita existente.  

Reino Unido - Inglaterra y Gales
In Re G. (A Minor) (Enforcement of Access Abroad) [1993] Fam 216 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 110]

Más recientemente, sin embargo, el Tribunal de Apelaciones de Inglaterra sugirió que posiblemente esté preparado para considerar una interpretación más permisiva:

Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 809].

La Baronesa Hale ha recomendado la elaboración de un proceso mediante el cual pueda contemplarse la facilitación de los derechos de visita en el Reino Unido en virtud del Artículo 21 al mismo tiempo que la restitución del menor de acuerdo con el Artículo 12:

Re D. (A Child) (Abduction: Rights of Custody) [2006] UKHL 51 [Cita INCADAT: HC/E/UKe 880].

Suiza
Arrondissement judiciaire I Courterlary-Moutier-La Neuveville (Suisse) 11 October 1999, N° C 99 4313 [Cita INCADAT: HC/E/CH 454].

En efecto, en otros lugares se adoptó una interpretación más permisiva del Artículo 21, ver:

Reino Unido - Escocia
Donofrio v. Burrell, 2000 S.L.T. 1051 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 349].

Aún más amplia es la interpretación adoptada en Nueva Zelanda, ver:

Gumbrell v. Jones [2001] NZFLR 593 [Cita INCADAT: HC/E/NZ 446].

Australia
Director-General, Department of Families Youth & Community Care v. Reissner [1999] FamCA 1238, (1999) 25 Fam LR 330 [Cita INCADAT: HC/E/AU 278].