HC/E/CH 1293
Suisse
Instance Suprême
Grèce
Suisse
12 June 2012
Définitif
Résidence habituelle - art. 3 | Questions procédurales
Recours rejeté, retour refusé
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El caso versa sobre una niña nacida en julio de 2011. Sus padres griegos habían contraído matrimonio en Grecia en marzo de 2011. La madre había trabajado y vivido en Suiza desde julio de 2010 hasta enero de 2011. Luego, embarazada, había trabajado en Grecia hasta mayo de 2011, antes de pasar dos semanas en Suiza en la casa de su hermana. El 10 de junio de 2011, viajó a Nueva York, donde nació la niña el 20 de julio.
El 21 de julio, el padre se reunió con ellas en Nueva York.
El 22 de agosto, el padre volvió a Grecia.
El 31 de agosto de 2011, la madre y la niña volvieron a Suiza.
En diciembre de 2011, la Autoridad Central Suiza desestimó la solicitud sobre el traslado y retención ilícita de la niña con base en que nunca había tenido residencia habitual en Grecia.
El 20 de marzo de 2012, el padre solicitó al Tribunal del Cantón de Vaud que ordenara la restitución de la niña a Grecia. Su solicitud fue desestimada el 3 de mayo.
El padre apeló ante el Tribunal Federal el 14 de mayo.
Apelación desestimada. La niña no había tenido residencia habitual en Grecia.
El Tribunal del Cantón de Vaud había considerado que la niña, como recién nacida, no podría haber tenido residencia habitual en Grecia, sino que había tenido su primera residencia habitual en Suiza, lo que excluía la posibilidad de sustracción. También había considerado que la madre no había abusado de sus derechos al dar a luz en Nueva York, ya que esta había sido una decisión con consentimiento mutuo de las partes.
El Tribunal Federal consideró que las objeciones del padre no hacían posible considerar la evaluación del Tribunal del Cantón de Vaud como intolerable. El padre meramente presentó los hechos desde su punto de vista, remitiéndose a evidencia inadmisible, mientras que el Tribunal del Cantón había remitido a intercambios de mensajes entre los padres para inferir que la elección de Nueva York para el parto fue mutua.
Fundamentalmente, el padre sostuvo que la decisión del Cantón fue “arbitraria en su resultado ya que permitió a una embarazada irse del país para dar a luz en el extranjero, con el fin de evitar la creación de una residencia habitual de la niña en el país donde vive el padre y así evadir las reglas del CLaH80” (Convenio HCCH sobre Sustracción de Niños de 1980).
El Tribunal Federal señaló que la residencia habitual, que no se encuentra definida en el Convenio HCCH sobre Sustracción de Niños de 1980, debe determinarse de manera independiente. Según la jurisprudencia, se basa en hechos e implica la presencia física en un lugar determinado. Por lo tanto, la residencia habitual de un niño se determinará según el lugar que constituya el verdadero centro de su vida. Además de la presencia del niño, también se consideran otros factores como el hecho de que su presencia no sea temporal u ocasional y que la residencia del niño refleje cierta medida de integración en un ambiente social y familiar. El Tribunal añadió que la residencia de cada persona debe determinarse por separado, pero que la residencia de un niño era, en general, el lugar que constituía el centro de vida de sus padres. Una residencia de seis meses, en principio, crea una residencia habitual, pero podría existir en cuanto se cambia el lugar de residencia si se pretendía que sea duradera y reemplace el centro de interés previo.
El padre aseguró que al momento de su queja ante el Ministerio de Justicia griego, como la madre y la niña aún no estaban domiciliadas en Suiza, su lugar de residencia permanecía en Grecia donde la madre seguía empleada y a donde regresaría una vez terminada su formación médica en Suiza.
El Tribunal señaló que el Tribunal del Cantón había considerado que la niña no podía tener residencia habitual en Grecia, donde la madre había vivido durante el embarazo. Como había pasado solo unos pocos días en Nueva York luego de su nacimiento, esa tampoco podía ser su residencia habitual. En cambio, la niña, habiéndose mudado a Suiza el 31 de agosto de 2011, había pasado casi toda su corta vida allí, con la madre, quien tenía previsto vivir allí por varios años debido a su formación médica. El Tribunal resolvió que no podía objetarse el hecho inferido por el Tribunal del Cantón a partir de estas conclusiones de que la primera residencia habitual de la niña había sido Suiza. El Tribunal remarcó que, mientras que la relación personal entre un niño muy pequeño y el padre a su cargo solía ser decisiva, la residencia habitual de un niño debía ser “definida por separado de la de ese padre”. Dado que cualquier residencia significa presencia física en un lugar determinado, un niño no nato no puede crear una residencia habitual. Además, el Convenio de La Haya sobre Sustracción de Niños de 1980 y el Convenio de la Haya sobre Protección de Niños de 1996 son aplicables a los niños a partir de su nacimiento. La niña nunca había estado presente físicamente en Grecia y, por consiguiente, no podría haber tenido una residencia habitual allí.
El Tribunal declaró que estos fundamentos eran suficientes para desestimar la solicitud de restitución, sin evaluar la cuestión de una posible residencia habitual en Suiza.
Tribunal Federal y apelación:
El Tribunal Federal señaló que revisó de oficio la admisibilidad de las apelaciones que le fueron referidas y añadió que las resoluciones sobre la restitución de un niño según el Convenio de La Haya no eran cuestiones relativas a lo civil, sino que eran cuestiones de asistencia administrativa entre Estados contratantes y por lo tanto relativas al derecho público. Como el tribunal inferior había actuado como una autoridad cantonal en virtud de la Ley Federal sobre la Sustracción Internacional de Menores y los Convenios de La Haya sobre Protección de Niños y Adultos (LF-EEA), había habido una desviación del principio de apelación ante un tribunal superior del Cantón. La apelación en materia civil era admisible, en principio, habiendo sido efectuada dentro del plazo de ley de diez días contra la decisión del nivel más alto del cantón.
Una apelación civil puede interponerse sobre la base del incumplimiento de normas federales e internacionales. El Tribunal Federal aplicó la ley de oficio, sin sujetarse a los fundamentos de la autoridad previa ni a los argumentos de las partes. Sin embargo, el Tribunal Federal no se pronunciará sobre una violación de derechos fundamentales a menos que el agravio haya sido expresado y sustanciado por el apelante. El Tribunal Federal también remarcó que actuaba sobre la base de los hechos determinados por la autoridad anterior, a menos que se hubieran establecido de manera evidentemente errónea o incumpliendo la ley y que enmendar el defecto pudiera afectar la resolución del caso.
Costas:
El Tribunal señaló que, en principio, los procedimientos de restitución se tramitaban sin cargo en Suiza. Sin embargo, Grecia había dispuesto que debía pagar lo referido a las costas del artículo 26(2) que estuvieran relacionadas con casos de asistencia legal o judicial ofrecidas sin cargo. En tales casos, Suiza aplica un principio de reciprocidad, por lo que los procedimientos ante el Tribunal Federal no fueron sin cargo. Se declaró responsable al padre de cubrir las costas judiciales.
Autora: Aude Fiorini
La interpretación del concepto central de residencia habitual (Preámbulo, art. 3, art. 4) ha demostrado ser cada vez más problemática en años recientes con interpretaciones divergentes que surgen de distintos Estados contratantes. No hay uniformidad respecto de si al momento de determinar la residencia habitual el énfasis debe estar sobre el niño exclusivamente, prestando atención a las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor, o si debe estar primordialmente en las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor. Al menos en parte como resultado, la residencia habitual puede parecer constituir un factor de conexión muy flexible en algunos Estados contratantes y mucho más rígido y reflejo de la residencia a largo plazo en otros.
La valoración de la interpretación de residencia habitual se torna aún más complicada por el hecho de que los casos que se concentran en el concepto pueden involucrar situaciones fácticas muy diversas. A modo de ejemplo, la residencia habitual puede tener que considerarse como consecuencia de una mudanza permanente, o una mudanza más tentativa, aunque tenga una duración indefinida o potencialmente indefinida, o la mudanza pueda ser, de hecho, por un plazo de tiempo definido.
Tendencias generales:
La jurisprudencia de los tribunales federales de apelación de los Estados Unidos de América puede tomarse como ejemplo de la amplia gama de interpretaciones existentes en lo que respecta a la residencia habitual.
Enfoque centrado en el menor
El Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 6º Circuito ha apoyado firmemente el enfoque centrado en el menor en la determinación de la residencia habitual.
Friedrich v. Friedrich, 983 F. 2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993), [Referencia INCADAT: HC/Ee/USF 142];
Robert v. Tesson, 507 F.3d 981 (6th Cir. 2007) [Referencia INCADAT: HC/E/US 935].
Veáse también:
Villalta v. Massie, No. 4:99cv312-RH (N.D. Fla. Oct. 27, 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 221].
Enfoque combinado: conexión del menor / intención de los padres
Los Tribunales Federales de Apelaciones de los Estados Unidos de América de los 3º y 8º Circuitos han adoptado un enfoque centrado en el menor pero que igualmente tiene en cuenta las intenciones compartidas de los padres.
El fallo clave es el del caso: Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 83].
Veánse también:
Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 530];
Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 879].
En este último asunto se estableció una distinción entre las situaciones que involucran a niños muy pequeños, en las cuales se atribuye especial importancia a las intenciones de los padres (véase por ejemplo: Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808]) y aquellas que involucran a niños más mayores, donde el impacto de las intenciones de los padres ya es más limitado.
Enfoque centrado en la intención de los padres
El fallo del Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 9º Circuito en Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 301] ha sido altamente influyente al disponer que, por lo general, debería haber una intención establecida de abandonar una residencia habitual antes de que un menor pueda adquirir una nueva.
Esta interpretación ha sido adoptada y desarrollada en otras sentencias de tribunales federales de apelación, de modo tal que la ausencia de intención compartida de los padres respecto del objeto de la mudanza derivó en la conservación de la residencia habitual vigente, aunque el menor hubiera estado fuera de dicho Estado durante un período de tiempo extenso. Véanse por ejemplo:
Holder v. Holder, 392 F.3d 1009, 1014 (9th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 777]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos luego de 8 meses de una estadía intencional de cuatro años en Alemania;
Ruiz v. Tenorio, 392 F.3d 1247, 1253 (11th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 780]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 32 meses en México;
Tsarbopoulos v. Tsarbopoulos, 176 F. Supp.2d 1045 (E.D. Wash. 2001), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 482]: conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 27 meses en Grecia;
El enfoque en el asunto Mozes ha sido aprobado asimismo por el Tribunal Federal de Apelaciones de los Circuitos 2º y 7º:
Gitter v. Gitter, 396 F.3d 124, 129-30 (2d Cir. 2005), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 776];
Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (7th Cir.2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 878].
Con respecto al enfoque aplicado en el asunto Mozes, cabe destacar que el 9º Circuito sí reconoció que, con tiempo suficiente y una experiencia positiva, la vida de un menor podría integrarse tan firmemente en el nuevo país de manera de pasar a tener residencia habitual allí sin perjuicio de las intenciones en contrario que pudieren tener los padres.
Otros Estados
Hay diferencias en los enfoques que adoptan otros Estados.
Austria
La Corte Suprema de Austria ha establecido que un periodo de residencia superior a seis meses en un Estado será considerado generalmente residencia habitual, aún en el caso en que sea contra la voluntad de la persona que se encarga del cuidado del niño (ya que se trata de una determinación fáctica del centro de su vida).
8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof [Referencia INCADAT: HC/E/AT 548].
Canadá
En la Provincia de Quebec se adopta un enfoque centrado en el menor:
En el asunto Droit de la famille 3713, N° 500-09-010031-003 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 651], el Tribunal de Apelaciones de Montreal sostuvo que la determinación de la residencia habitual de un menor es una cuestión puramente fáctica que debe resolverse a la luz de las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la realidad de la vida del menor, más que a la de sus padres. El plazo de residencia efectiva debe ser por un período de tiempo significativo e ininterrumpido y el menor debe tener un vínculo real y activo con el lugar. Sin embargo, no se establece un período de residencia mínimo.
Alemania
En la jurisprudencia alemana se evidencia asimismo un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:
2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe [Referencia INCADAT: HC/E/DE 944].
Esto condujo a que el Tribunal Federal Constitucional aceptara que la residencia habitual se puede adquirir sin perjuicio de que el niño haya sido trasladado de forma ilícita al nuevo Estado de residencia:
Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1206/98, 29. Oktober 1998 [Referencia INCADAT: HC/E/DE 233].
El Tribunal Constitucional confirmó la decisión del Tribunal Regional de Apelaciones por la que se estableció que los niños habían adquirido residencia habitual en Francia, sin perjuicio de la naturaleza de su traslado a ese lugar. La fundamentación consistió en que la residencia habitual es un concepto fáctico y que durante los nueve meses que estuvieron allí, los niños se integraron al entorno local.
Israel
En este país se adoptaron enfoques alternativos para determinar la residencia habitual del niño. Algunas veces se ha puesto bastante atención en las intenciones de los padres. Véanse:
Family Appeal 1026/05 Ploni v. Almonit [Referencia INCADAT: HC/E/Il 865];
Family Application 042721/06 G.K. v Y.K. [Referencia INCADAT: HC/E/Il 939].
No obstante, en otros casos se ha hecho referencia a un enfoque más centrado en el menor. Véase:
decisión de la Corte Suprema en C.A. 7206/03, Gabai v. Gabai, P.D. 51(2)241;
FamA 130/08 H v H [Referencia INCADAT: HC/E/Il 922].
Nueva Zelanda
Asimismo, cabe destacar que, a diferencia del enfoque adoptado en Mozes, la mayoría de los miembros del Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda rechazó expresamente la idea de que para adquirir una nueva residencia habitual se deba tener una intención establecida de abandonar la residencia habitual vigente. Véase:
S.K. v K.P. [2005] 3 NZLR 590, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 816].
Suiza
En la jurisprudencia suiza se puede ver un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:
5P.367/2005/ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].
Reino Unido
El enfoque estándar consiste en considerar la intención establecida de las personas que se encargan del cuidado del menor en consonancia con la realidad fáctica de la vida de aquel.
Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 2].
Para una opinión doctrinaria acerca de los diferentes enfoques sobre el concepto de residencia habitual en los países del common law, véanse:
R. Schuz, Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice, Child and Family Law Quarterly Vol 13 1 (2001) 1.
R. Schuz, Policy Considerations in Determining Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context, Journal of Transnational Law and Policy Vol. 11, 101 (2001).