CASO

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Nombre del caso

N° de rôle : 01/6584/A

Referencia INCADAT

HC/E/BE 526

Tribunal

País

Bélgica

Nombre

Tribunal de Première Instance Brussels (Bélgica)

Instancia

Primera Instancia

Estados involucrados

Estado requirente

España

Estado requerido

Bélgica

Fallo

Fecha

12 September 2001

Estado

Definitiva

Fundamentos

Residencia habitual - art. 3 | Derechos de custodia - art. 3

Fallo

Restitución ordenada

Artículo(s) del Convenio considerados

1 3 5

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

3 5

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Objetivos y ámbito de aplicación del Convenio

Residencia habitual
Residencia habitual

Mecanismo de restitución del artículo 12

Derechos de custodia
Interpretación autónoma de "derechos de custodia" e "ilicitud"

SUMARIO

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Hechos

El menor era un niño de casi cuatro años y medio a la fecha de la supuesta retención ilícita.

Los padres, ambos ciudadanos belgas, habían vivido en Españo desde la fecha de su nacimiento en 1996. Durante varios años el padre había viajado a diario de un país al otro. La madre alego que el menor había vivido siempre con ella en España hasta junio de 2000 cuando el padre llevó al menor a Bélgica. El padre argumentó que el mnor había vivido con él en Bélgica desde 1998 cuando se produjo la separación.

El 19 de septiembre de 2000 la madre tramitó una solicitud de restitución ante el Fiscal del estado de Sevilla sobre la base de que el padre había trasladado al menor en junio de 2000. El 6 de octubre de 2000 la madre solicitó en España que se tomaran medidas cautelares con respecto al menor. El 29 de noviembre de 2000 el padre se presentó ante el tribunal de la jeunesse (tribunal asuntos juveniles) en Bruselas con una solicitud de custodia.

El 30 de marzo de 2001 el tribunal de Sevilla le otorgó la custodia a la madre pero decidió que la autoridad parental debía ser compartida por los padres con respecto a todas la decisiones más importantes que afecten al menor. Se le otorgó al padre derecho de visita. El 22 de agosto de 2001 el tribunal de la jeunesse de Bruselas suspendió la solicitud del padre hasta que se pronunciara una sentencia ante la solicitud de restitución.

Fallo

Se ordenó la restitución, se trataba de una sustracción ilícita, siendo el menor habitualmente residente en España a la fecha pertinente y teniendo la madre la custodia.

Fundamentos

Residencia habitual - art. 3

Los padres no habían acordado los detalles de la residencia que había pertenecido al menor ni las circunstancias al respecto del traslado. De acuerdo con la madre el menor vivió con ella en España hasta junio de 2000. Los padres entonces se separaron y el padre trasladó al menor, primero dentro de España y después, contra sus deseos, a Bélgica en Enero de 2001. El padre alegó que el menor había vivido con él en Bélgica desde la separación en 1998 pero que veía a la madre cada dos semanas cuando el padre viajaba a España. Este acuerdo continuó hasta diciembre de 2000 cuando la madre se negó a ver al menor debido a un desacuerdo entre los padres. El tribunal resolvió que el menor vivía en España a finales del primer período del año escolar 2000-2001. La madre tenía pruebas de la inscripción del menor en una guardería desde septiembre de 1998 hasta junio de 1999 y después en una escuela española desde 1999 hasta 2001. El menor había sido inscripto en una escuela belga recién el 8 de febrero de 2001 y todas las declaraciones de testigos sobre la presencia del menor en Bélgica eran posteriores a la fecha del traslado. Por lo tanto, no había duda de que el menor era residente habitual de España en el momento del traslado, aunque hubiera viajado frecuentemente a Bélgica.

Derechos de custodia - art. 3

El tribunal observó que el menor había sido llevado a Bélgica entre junio de 2000 y enero de 2001 en un momento en que no existía ninguna orden de custodia. El tribunal hizo notar que el Convenio protege la violación de todas las formas de derecho de custodia, incluyendo los derechos existentes de pleno derecho. Consideró que las partes, ambas belgas, tenían la autoridad parental conjuntamente y por lo tanto ninguna podía unilateralmente modificar el lugar de residencia del menor sin violar la interpretación del Convenio en cuanto a los derechos de custodia en cuanto a los derechos de custodia. Además, el padre no podía usar el traslado que él había organizado como argumento de que la madre no estaba ejerciendo realmente sus derechos de custodia en el momento del traslado. Dicho traslado, al violar los derechos de custodia de la madre que ella tenía de pleno derecho, constituía por ende, sustracción ilícita.

Comentario INCADAT

Residencia habitual

La interpretación del concepto central de residencia habitual (Preámbulo, art. 3, art. 4) ha demostrado ser cada vez más problemática en años recientes con interpretaciones divergentes que surgen de distintos Estados contratantes. No hay uniformidad respecto de si al momento de determinar la residencia habitual el énfasis debe estar sobre el niño exclusivamente, prestando atención a las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor, o si debe estar primordialmente en las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor. Al menos en parte como resultado, la residencia habitual puede parecer constituir un factor de conexión muy flexible en algunos Estados contratantes y mucho más rígido y reflejo de la residencia a largo plazo en otros.

La valoración de la interpretación de residencia habitual se torna aún más complicada por el hecho de que los casos que se concentran en el concepto pueden involucrar situaciones fácticas muy diversas. A modo de ejemplo, la residencia habitual puede tener que considerarse como consecuencia de una mudanza permanente, o una mudanza más tentativa, aunque tenga una duración indefinida o potencialmente indefinida, o la mudanza pueda ser, de hecho, por un plazo de tiempo definido.

Tendencias generales:

La jurisprudencia de los tribunales federales de apelación de los Estados Unidos de América puede tomarse como ejemplo de la amplia gama de interpretaciones existentes en lo que respecta a la residencia habitual.

Enfoque centrado en el menor

El Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 6º Circuito ha apoyado firmemente el enfoque centrado en el menor en la determinación de la residencia habitual.

Friedrich v. Friedrich, 983 F. 2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993), [Referencia INCADAT: HC/Ee/USF 142];

Robert v. Tesson, 507 F.3d 981 (6th Cir. 2007) [Referencia INCADAT: HC/E/US 935].

Veáse también:

Villalta v. Massie, No. 4:99cv312-RH (N.D. Fla. Oct. 27, 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 221].

Enfoque combinado: conexión del menor / intención de los padres

Los Tribunales Federales de Apelaciones de los Estados Unidos de América de los 3º y 8º  Circuitos han adoptado un enfoque centrado en el menor pero que igualmente tiene en cuenta las intenciones compartidas de los padres.

El fallo clave es el del caso: Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 83].

Veánse también:

Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 530];

Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 879].

En este último asunto se estableció una distinción entre las situaciones que involucran a niños muy pequeños, en las cuales se atribuye especial importancia a las intenciones de los padres (véase por ejemplo: Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808]) y aquellas que involucran a niños más mayores, donde el impacto de las intenciones de los padres ya es más limitado.

Enfoque centrado en la intención de los padres

El fallo del Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 9º Circuito en Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 301] ha sido altamente influyente al disponer que, por lo general, debería haber una intención establecida de abandonar una residencia habitual antes de que un menor pueda adquirir una nueva.

Esta interpretación ha sido adoptada y desarrollada en otras sentencias de tribunales federales de apelación, de modo tal que la ausencia de intención compartida de los padres respecto del objeto de la mudanza derivó en la conservación de la residencia habitual vigente, aunque el menor hubiera estado fuera de dicho Estado durante un período de tiempo extenso. Véanse por ejemplo:

Holder v. Holder, 392 F.3d 1009, 1014 (9th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 777]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos luego de 8 meses de una estadía intencional de cuatro años en Alemania;

Ruiz v. Tenorio, 392 F.3d 1247, 1253 (11th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 780]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 32 meses en México;

Tsarbopoulos v. Tsarbopoulos, 176 F. Supp.2d 1045 (E.D. Wash. 2001), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 482]: conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 27 meses en Grecia;

El enfoque en el asunto Mozes ha sido aprobado asimismo por el Tribunal Federal de Apelaciones de los Circuitos 2º y 7º:

Gitter v. Gitter, 396 F.3d 124, 129-30 (2d Cir. 2005), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 776];

Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (7th Cir.2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 878].

Con respecto al enfoque aplicado en el asunto Mozes, cabe destacar que el 9º Circuito sí reconoció que, con tiempo suficiente y una experiencia positiva, la vida de un menor podría integrarse tan firmemente en el nuevo país de manera de pasar a tener residencia habitual allí sin perjuicio de las intenciones en contrario que pudieren tener los padres.

Otros Estados

Hay diferencias en los enfoques que adoptan otros Estados.

Austria
La Corte Suprema de Austria ha establecido que un periodo de residencia superior a seis meses en un Estado será considerado generalmente residencia habitual, aún en el caso en que sea contra la voluntad de la persona que se encarga del cuidado del niño (ya que se trata de una determinación fáctica del centro de su vida).

8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof [Referencia INCADAT: HC/E/AT 548].

Canadá
En la Provincia de Quebec se adopta un enfoque centrado en el menor:

En el asunto Droit de la famille 3713, N° 500-09-010031-003 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 651], el Tribunal de Apelaciones de Montreal sostuvo que la determinación de la residencia habitual de un menor es una cuestión puramente fáctica que debe resolverse a la luz de las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la realidad de la vida del menor, más que a la de sus padres. El plazo de residencia efectiva debe ser por un período de tiempo significativo e ininterrumpido y el menor debe tener un vínculo real y activo con el lugar. Sin embargo, no se establece un período de residencia mínimo.

Alemania
En la jurisprudencia alemana se evidencia asimismo un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:

2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe [Referencia INCADAT: HC/E/DE 944].

Esto condujo a que el Tribunal Federal Constitucional aceptara que la residencia habitual se puede adquirir sin perjuicio de que el niño haya sido trasladado de forma ilícita al nuevo Estado de residencia:

Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1206/98, 29. Oktober 1998  [Referencia INCADAT: HC/E/DE 233].

El Tribunal Constitucional confirmó la decisión del Tribunal Regional de Apelaciones por la que se estableció que los niños habían adquirido residencia habitual en Francia, sin perjuicio de la naturaleza de su traslado a ese lugar. La fundamentación consistió en que la residencia habitual es un concepto fáctico y que durante los nueve meses que estuvieron allí, los niños se integraron al entorno local.

Israel
En este país se adoptaron enfoques alternativos para determinar la residencia habitual del niño. Algunas veces se ha puesto bastante atención en las intenciones de los padres. Véanse:

Family Appeal 1026/05 Ploni v. Almonit [Referencia INCADAT: HC/E/Il 865];

Family Application 042721/06 G.K. v Y.K. [Referencia INCADAT: HC/E/Il 939].

No obstante, en otros casos se ha hecho referencia a un enfoque más centrado en el menor. Véase:

decisión de la Corte Suprema en C.A. 7206/03, Gabai v. Gabai, P.D. 51(2)241;

FamA 130/08 H v H [Referencia INCADAT: HC/E/Il 922].

Nueva Zelanda
Asimismo, cabe destacar que, a diferencia del enfoque adoptado en Mozes, la mayoría de los miembros del Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda rechazó expresamente la idea de que para adquirir una nueva residencia habitual se deba tener una intención establecida de abandonar la residencia habitual vigente. Véase:

S.K. v K.P. [2005] 3 NZLR 590, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 816].

Suiza
En la jurisprudencia suiza se puede ver un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:

5P.367/2005/ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].

Reino Unido
El enfoque estándar consiste en considerar la intención establecida de las personas que se encargan del cuidado del menor en consonancia con la realidad fáctica de la vida de aquel.

Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 2].

Para una opinión doctrinaria acerca de los diferentes enfoques sobre el concepto de residencia habitual en los países del common law, véanse:

R. Schuz, Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice, Child and Family Law Quarterly Vol 13 1 (2001) 1.

R. Schuz, Policy Considerations in Determining Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context, Journal of Transnational Law and Policy Vol. 11, 101 (2001).

Interpretación autónoma de "derechos de custodia" e "ilicitud"

En ocasiones, han surgido conflictos entre los tribunales de diferentes Estados contratantes acerca de los resultados en casos particulares. Esto se ha dado principalmente con respecto a la interpretación de los derechos de custodia o la cuestión separada pero relacionada de la "ilicitud" de un traslado o retención.

Conflictos relativos al alcance del concepto de "derechos de custodia"

Si bien la abrumadora mayoría de los Estados Contratantes han aceptado una interpretación uniforme de los derechos de custodia a los fines del Convenio, existen algunas diferencias.

Por ejemplo: en Nueva Zelanda prevalece una visión muy amplia - Gross v. Boda [1995] 1 NZLR 569 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 66]. Sin embargo, en partes de los Estados Unidos de América se favorece una visión restringida - Croll v. Croll, 229 F.3d 133 (2d Cir., 2000; cert. den. Oct. 9, 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 313].

Por consiguiente, cuando una solicitud de restitución involucra a alguno de estos Estados, puede surgir un conflicto con el otro Estado contratante acerca de si existe o no un derecho de custodia y, por lo tanto, si el traslado o la retención es ilícito.

Nueva Zelanda / Reino Unido - Inglaterra y Gales
Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Referenciaa INCADAT: HC/E/UKe 809].

Una determinación de ilicitud por parte de los tribunales del Estado de residencia habitual del menor en Nueva Zelanda fue rechazada por el Tribunal de Apelaciones inglés que resolvió que el padre solicitante carecía de derechos de custodia en el sentido del Convenio.

Reino Unido - Escocia / Estados Unidos de América (Virginia)
Fawcett v. McRoberts, 326 F.3d 491, 500 (4th Cir. 2003), certificación denegada 157 L. Ed. 2d 732, 124 S. Ct. 805 (2003) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 494].

Según el Derecho escocés, el traslado del menor constituía una violación de los derechos de custodia en ejercicio. Sin embargo, esta opinión fue rechazada por el Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos para el 4º Circuito.

Estados Unidos de América / Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 591].

En una orden de restitución, el tribunal inglés de apelaciones sostuvo que los derechos otorgados al padre en la orden de custodia del tribunal de Nueva York constituían derechos de custodia según el Convenio, ya sea que el Derecho del estado de Nueva York o el Derecho federal así los considerara a efectos locales o a efectos del Convenio.

Conflictos relativos a la Interpretación del concepto de "Ilicitud"

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Tradicionalmente, el Tribunal de Apelaciones ha considerado que la cuestión de ilicitud es una cuestión que corresponde al Derecho del foro, independientemente del Derecho del Estado de la residencia habitual del menor.

Re F. (A Minor)(Abduction: Custody Rights Abroad) [1995] Fam 224 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 8].

Mientras que, en virtud de la legislación de Colorado, el padre demandado tenía derecho a trasladar a su hijo fuera de la jurisdicción en forma unilateral, el traslado, sin embargo, fue considerado ilícito por el tribunal de apelaciones inglés.

Re P. (A Child) (Abduction: Acquiescence) [2004] EWCA CIV 971, [2005] Fam. 293, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 591];

Hunter v. Murrow [2005] EWCA Civ 976, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 809].

En el ejemplo más extremo, se aplicó este razonamiento no obstante una declaración del artículo 15 en contrario. Véase:

Deak v. Deak [2006] EWCA Civ 830, [2005] 2 F.L.R. 1119 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 866].

Sin embargo, este fallo fue revocado por la Cámara de los Lores que sostuvo en forma unánime que toda vez que se solicita un declaración conforme al artículo 15, el fallo del tribunal extranjero respecto del contenido de los derechos de los que goza el solicitante debe tratarse como concluyente, excepto en casos excepcionales en los que, por ejemplo, el fallo se haya obtenido por fraude o en violación de las normas de la justicia natural:

Re D. (A Child) (Abduction: Foreign Custody Rights) [2006] UKHL 51, [2007] 1 A.C. 619, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 880].

En otros lugares, ha habido una preferencia expresa o tácita por la aplicación general del Derecho del Estado de la residencia habitual del menor a la cuestión de la ilicitud. Véase:

Australia
S. Hanbury-Brown and R. Hanbury-Brown v. Director General of Community Services (Central Authority),  (1996) FLC 92-671 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 69];

Austria
3Ob89/05t, Oberster Gerichtshof, 11/05/2005 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 855];

6Ob183/97y, Oberster Gerichtshof, 19/06/1997 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 557];

Canadá
Droit de la famille 2675, Cour supérieure de Québec, 22 de abril de 1997, No 200-04-003138- 979 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 666];

Alemania
11 UF 121/03, Oberlandesgericht Hamm, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 822];

2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe, [Referencia INCADAT: HC/E/DE 944];

Estados Unidos de América
Carrascosa v. McGuire, 520 F.3d 249 (3rd Cir. 2008), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 970].

El Tribunal Federal de Apelaciones para el 3º Circuito denegó el reconocimiento a una orden de no restitución dictada en España y concluyó que los tribunales españoles habían aplicado su propio Derecho en lugar del Derecho de Nueva Jersey al momento de evaluar si el padre solicitante tenía derechos de custodia.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) 
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) intervino en un caso de aplicación errónea de la interpretación de los derechos de custodia:

Monory v. Hungary & Romania, (2005) 41 E.H.R.R. 37, [Referencia INCADAT: HC/E/ 802].

En Monory, el TEDH resolvió que había habido una violación del derecho a la vida familiar previsto en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) dado que los tribunales rumanos habían malinterpretado el artículo 3 del Convenio de La Haya de manera tal que las garantías de este último instrumento fueron violadas.