CASO

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Nombre del caso

The Ontario Court v. M. and M. (Abduction: Children's Objections) [1997] 1 FLR 475

Referencia INCADAT

HC/E/UKe 33

Tribunal

País

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Nombre

High Court (Inglaterra)

Instancia

Primera Instancia

Estados involucrados

Estado requirente

Canadá

Estado requerido

Reino Unido - Inglaterra y Gales

Fallo

Fecha

26 June 1996

Estado

Definitiva

Fundamentos

Derechos de custodia - art. 3 | Compromisos | Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2) | Cuestiones procesales

Fallo

Restitución denegada

Artículo(s) del Convenio considerados

3 13(1)(b) 13(2)

Artículo(s) del Convenio invocados en la decisión

13(1)(b) 13(2)

Otras disposiciones

-

Jurisprudencia | Casos referidos

-

INCADAT comentario

Excepciones a la restitución

Oposición del menor
Naturaleza y tenor de la oposición

Dificultades en la implementación & aplicación

Medidas para facilitar la restitución del menor
Compromisos

SUMARIO

Sumario disponible en EN | FR | ES

Hechos

Los niños, una mujer y un varón, tenían 9 y 1 2/3 años cuando presuntamente fueron trasladados ilegalmente. Toda su vida había transcurrido en Canadá. El 26 de septiembre de 1995 fueron llevados a Inglaterra por su madre y su padre, (padre adoptivo en el caso la niña).

El 3 de octubre de 1995 el padre fue deportado desde Canadá.

El 23 de junio de 1995 la abuela materna había solicitado tener acceso a los niños. El 24 de agosto solicitó una orden que impidiera que los niños fueran sacados de la jurisdicción. Estas actuaciones fueron suspendidas en varias ocasiones hasta el 29 de septiembre de 1995.

Como al momento de la sustracción la abuela materna no tenía derecho alguno a la custodia de los niños, la solicitud fue hecha por el Tribunal de Ontario, División Provincial.

El 11 de octubre de 1995 el Tribunal de Ontario adjudicó la custodia en forma exclusiva a la abuela. El 23 de enero de 1996, conforme al Artículo 15, el Tribunal de Ontario falló que el traslado de los niños era contrario a la ley.

Fallo

Se denegó la restitución; el Alto Tribunal ejerció su discreción conforme al Artículo 13 al ordenar la no restitución de los niños; se estableció tanto el grave riesgo de una situación intolerable como de objeciones por parte de la menor.

Fundamentos

Derechos de custodia - art. 3

Violación del Derecho de Custodia Sin investigar más, el Alto Tribunal aceptó el fallo del Tribunal de Ontario en el sentido de que el traslado era contrario a la ley.

Compromisos

La abuela materna se comprometió a: no hacer ejecutar la orden del 11 de octubre hasta que el Tribunal de Ontario hubiera reconsiderado la cuestión de la custodia, no iniciar o promover una acción penal, y cubrir los gastos del viaje en caso de que ellos no fueran cubiertos por el Procurador General del Estado.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

Las objeciones del hijo mayor deben ser tenidas en cuenta. También se determinó que existía un riesgo grave de que la restitución colocara a la niña en una situación intolerable. No hubo discusión acerca de que los hermanos debían ser separados; por lo tanto, el juez ejerció su discreción al no ordenar la restitución de los niños.

Cuestiones procesales

El juez de primera instancia elevó su preocupación acerca de que la solicitud fuera interpuesta por el Tribunal de Ontario. Esta cuestión, sin embargo, no fue tema de discusión.

Comentario INCADAT

La decisión final del Tribunal de Ontario se puede encontrar en la transcripción de la causa Morris and Morris v. Beckett (12 June 1996), Ontario Court of Justice (Divisional Court) [Referencia INCADAT: HC/E/CA 370].

Naturaleza y tenor de la oposición

Australia
De L. v. Director-General, NSW Department of Community Services (1996) FLC 92-706 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 93].

La máxima instancia de Australia (la High Court) adoptó una interpretación literal del término "objeción". Sin embargo, una reforma legislativa cambió la interpretacion posteriormente. Véase:

Art. 111B(1B) de la Ley de Derecho de Familia de 1975 (Family Law Act 1975) incorporada por la Ley de Reforma de Derecho de Familia de 2000 (Family Law Amendment Act 2000).

El artículo 13(2), incorporado al derecho australiano mediante la reg. 16(3) de las Regulaciones de Derecho de Familia (Sustracción de Menores) de 1989 (Family Law (Child Abduction) Regulations 1989), establece en la actualidad no solo que el menor debe oponerse a la restitución, sino que la objeción debe demostrar un sentimiento fuerte más allá de la mera expresión de una preferencia o simples deseos.

Véanse, por ejemplo:

Richards & Director-General, Department of Child Safety [2007] FamCA 65 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 904].

La cuestión acerca de si un menor debe plantear una objeción expresamente al Estado de residencia habitual no ha sido resuelta. Véase:

Re F. (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 864].

Austria
9Ob102/03w, Oberster Gerichtshof (tribunal supremo de Austria), 8/10/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/AT 549].

Una simple preferencia por el Estado de refugio no basta para constituir una objeción.

Bélgica
N° de rôle: 02/7742/A, Tribunal de première instance de Bruxelles, 27/5/2003 [Referencia INCADAT: HC/E/BE 546].

Una simple preferencia por el Estado de refugio no basta para constituir una objeción.

Canadá
Crnkovich v. Hortensius, [2009] W.D.F.L. 337, 62 R.F.L. (6th) 351, 2008 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 1028].

Para probar que un menor se opone a la restitución, ha de demostrarse que el menor "expresó un fuerte desacuerdo a regresar al pais de su residencia habitual. Su oposición ha de ser categórica. No puede determinarse simplemente pesando las ventajas y desventajas de los dos Estados en cuestión, como en el caso del análisis de su interés superior. Debe tratarse de algo más fuerte que de una mera expresión de preferencia".


Reino Unido - Inglaterra y Gales
En el caso Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 87], el Tribunal de Apelaciones sostuvo que la restitución a la que un menor se opone debe ser una restitución inmediata al país del que fue ilícitamente sustraído. El artículo 13 no contiene disposición alguna que permita considerar si el menor se opone a la restitución en ciertas circunstancias.

En Re M. (A Minor)(Child Abduction) [1994] 1 FLR 390 [Cita INCADAT: HC/E/UKs 56], se aceptó, sin embargo, que una objeción a la vida con el progenitor solicitante puede distinguirse de una objeción a la vida en el país de origen previo.

En Re T. (Abduction: Child's Objections to Return) [2000] 2 FCR 159 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 270], Lord Justice Ward planteó una serie de preguntas a fin de ayudar a determinar si es adecuado tener en cuenta las objeciones de un menor.

Estas preguntas fueron respaldadas por el Tribunal de Apelaciones en el marco del caso Re M. (A Child)(Abduction: Child's Objections to Return) [2007] EWCA Civ 260, [2007] 2 FLR 72 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 901].

Para comentarios académicos ver: P. McEleavy ‘Evaluating the Views of Abducted Children: Trends in Appellate Case Law' [2008] Child and Family Law Quarterly, pp. 230-254.

Francia
Las objeciones basadas exclusivamente en una preferencia por la vida en Francia o la vida con el padre sustractor no fueron admitidas, ver:

CA Grenoble 29/03/2000 M. c. F. [Referencia INCADAT: HC/E/FR 274];

TGI Niort 09/01/1995, Procureur de la République c. Y. [Referencia INCADAT: HC/E/FR 63].

Reino Unido - Escocia
En el caso Urness v. Minto 1994 SC 249 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs79], se adoptó una interpretación amplia. La Inner House of the Court of Session (tribunal de apelaciones) aceptó que una fuerte preferencia por permanecer con el padre sustractor y por la vida en Escocia implicaba una objeción a la restitución a los Estados Unidos de América.

En W. v. W. 2004 S.C. 63 IH (1 Div) [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 805], la Inner House of the Court of Session, que aceptó el criterio inicial de Re T. [Cita INCADAT: HC/E/UKe 270], sostuvo que las objeciones relativas a cuestiones de bienestar debían ser tratadas exclusivamente por las autoridades del Estado de residencia habitual del menor.

En el posterior caso de primera instancia: M, Petitioner 2005 S.L.T. 2 OH [Cita INCADAT: HC/E/UKs 804], Lady Smith destacó la división en la jurisprudencia de apelación y decidió seguir la línea de autoridad previa ejemplificada en Urness v. Minto. Rechazó expresamente los criterios iniciales de Re T.

La jueza dejó asentado en su sentencia que habría habido un intento de impugnar la sentencia de la Inner House of the Court of Session en W. v. W. ante la Cámara de los Lores pero que el caso se había resuelto en forma amigable.

Más recientemente, se ha seguido un enfoque más estricto en cuanto a las objeciones, ver: C. v. C. [2008] CSOH 42, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 962]; ratificado en instancia de apelación: C v. C. [2008] CSIH 34, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 996].

Suiza
El máximo tribunal suizo ha resaltado la importancia de que los menores sean capaces de distinguir entre las cuestiones vinculadas a la custodia y las cuestiones vinculadas a la restitución. Véanse:

5P.1/2005 /bnm, Bundesgericht II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 795];

5P.3/2007 /bnm, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 894].

La mera preferencia por la vida en el Estado de refugio, incluso motivada, no satisfará los términos del artículo 13(2):

5A.582/2007, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 986].

Para comentarios académicos generales, véase: R. Schuz ‘Protection or Autonomy -The Child Abduction Experience' in  Y. Ronen et al. (eds), The Case for the Child- Towards the Construction of a New Agenda,  271-310 (Intersentia, 2008).

Compromisos

Preparación del análisis de jurisprudencia de INCADAT en curso.