HC/E/AU 1181
Australia
Tribunal Superior de Australia
última instancia
French CJ, Hayne, Heydon, Crennan, Kiefel and Bell JJ
Italia
Australia
7 November 2012
Definitiva
Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2) | Cuestiones procesales
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Artículos 62G, 68L, 68LA, 69ZT, 92 y 111B de la Family Law Act 1975 (Ley de Familia del Commonwealth); artículos 14, 16, 19A y 26 del Reglamento (del Convenio de Sustracción Internacional de Menores del Commonwealth).
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El caso es acerca de cuatro hermanas que vivían en Italia. Los padres compartían la custodia en virtud de un convenio de separación pactado en noviembre de 2008. El 23 de junio de 2010, la madre llevó a las hijas a Australia para pasar un mes de vacaciones. Cuando la madre no regresó con las niñas, el padre recurrió al procedimiento de restitución del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción Internacional de Menores.
En febrero de 2011, la Autoridad Central de Queensland inició el procedimiento de restitución. El 23 de junio de 2011, el Tribunal de Familia de Australia ordenó la restitución de las hermanas (lo que se modificó por consentimiento el 24 de junio de 2011). El 9 de marzo de 2012, el Tribunal de Familia en pleno rechazó una posterior apelación.
Luego, el 4 de mayo de 2012, se dictaron órdenes en las que se exigía a la madre que llevara a las niñas al Aeropuerto Internacional de Brisbane no antes del 16 de mayo de 2012 para que regresaran a Italia. El 14 de mayo de 2012, se emitió una orden que autorizaba la entrega de las niñas a un representante del Departamento de Comunidades, Seguridad Infantil y Servicios de Discapacidad (la autoridad central). La madre no entregó a las niñas.
El 16 de mayo de 2012, la madre solicitó la revocación de la orden de restitución. Ese mismo día, la hija mayor solicitó intervenir en el procedimiento y que se nombrara a su tía materna como tutora del caso. Se desestimaron todas las solicitudes.
El 21 de mayo de 2012, la tía materna, en su carácter de tutora procesal de las niñas, presentó una solicitud ante el Tribunal Superior de conformidad con el artículo 75(v) de la Constitución, en la que pedía una prohibición, un auto de avocamiento y revocación y una orden judicial de restricción: «la prohibición para el juez del Tribunal de Familia que dictó la orden de restitución y que luego se negó a anularla o a permitir que las niñas intervinieran, mediante un tutor procesal, en calidad de parte en la solicitud de anulación; un auto de avocamiento y revocación de la orden de restitución y otras órdenes que se dictaron en el curso del procedimiento; y una orden judicial que impidiese al director general (la autoridad central) y a los padres de las niñas ejecutar la orden impugnada».
La tía materna sostuvo que el juez de primera instancia:
«i) no otorgó y les negó a las niñas en cuestión la oportunidad de una representación propia e independiente; ii) no tuvo y se negó a tener en cuenta los intereses de las niñas afectadas; y iii) actuó en contra de las normas y principios de la justicia natural con respecto a las niñas afectadas».
En consecuencia, se inició otro proceso en el Tribunal de Familia, que incluía una nueva solicitud de anulación de la orden de restitución. El 7 de agosto de 2012, tras escuchar los alegatos orales, el Tribunal Superior desestimó la solicitud de la tía materna; los motivos fueron expresados posteriormente.
Se desestimó el caso y se impusieron las costas judiciales a la tutora procesal de las niñas.
El Tribunal Superior (Heydon J dio sus motivos por separado en un voto concurrente) presentó las normas del Convenio y las normas locales que disponían sus obligaciones en el derecho australiano. El Tribunal observó que la decisión en el caso consistía en si la justicia procesal requería que las hermanas fueran parte en el proceso de restitución, o si sus intereses se podían representar legalmente de otra manera.
El Tribunal reconoció que el fin del Convenio de La Haya de 1980 sobre Sustracción Internacional de Menores, receptado en el Reglamento, es proporcionar un proceso sencillo y breve para restituir a los niños sustraídos a su país de residencia habitual. Asimismo, el Tribunal examinó los mecanismos mediante los cuales se pueden transmitir al tribunal las objeciones de un niño a una orden de restitución.
En primer lugar, una de las partes del proceso podría proporcionar al Tribunal pruebas de la voluntad del niño. En este caso, la madre lo hizo en el juicio al solicitar un informe psicológico.
En segundo lugar, el Tribunal, como sucedió en el juicio, puede ordenar que un especialista en asuntos familiares realice un informe sobre las cuestiones relevantes para el proceso. Las opiniones u objeciones de un niño son cuestiones que un especialista puede examinar en su informe. El Tribunal Superior observó que cuando se sugería que un niño se oponía a la restitución, era de esperar que se obtuviera un informe del especialista en asuntos familiares.
En tercer lugar, en virtud de las normas del derecho de familia, un niño podría intervenir a través de un «tutor del caso», a menos que el tribunal considere que el niño entiende la naturaleza y las posibles consecuencias del caso y es capaz de manejarlo. El tutor del caso debe ser un adulto que no tenga intereses contrarios a los del niño y debe ser capaz de gestionar el caso de manera justa y eficaz en su representación.
El Tribunal Superior observó que antes del 16 de mayo de 2012 no existía ninguna solicitud de intervención en el proceso por parte de las niñas, a través de un tutor del caso o de otra manera. Para finalizar, de conformidad con el artículo 68L(2) de la Ley de Derecho de Familia, los intereses de un niño se pueden representar independientemente mediante un abogado, aunque en los casos de sustracción de niños esto solo se justificaría si el tribunal determina que existen circunstancias excepcionales que ameritan hacerlo (art. 68L(3)(a)).
El Tribunal Superior registró que la impugnación constitucional contra el artículo 68 fracasó en una de las primeras etapas del alegato oral, y que el proceso quedó entonces limitado a determinar si se les había denegado a las niñas la equidad procesal.
El Tribunal Superior declaró que la equidad procesal era una característica elemental de un proceso judicial, aunque su contenido dependía de la naturaleza del proceso y de las partes que la reclamaban. El Tribunal observó que en los procedimientos de restitución no se atribuye la custodia de los niños, ni se determina ningún derecho u obligación legal del niño, aunque ello afecte a sus intereses.
En lo que respecta al juzgamiento de las objeciones, para el Tribunal Superior la equidad procesal presentaba «una cuestión esencialmente práctica». «¿Cómo se puede informar al Tribunal de forma suficiente y equitativa de los intereses del niño en cuestión, de cuán fuerte es esa opinión y de su madurez?»
El Tribunal Superior sostuvo que la obligación de estar suficientemente informado de las objeciones del niño puede ser (y en este caso lo fue) satisfecha por el nombramiento de un especialista en asuntos familiares por parte del Tribunal. También observó que el especialista familiar era un funcionario del Tribunal de Familia y un profesional especializado.
El Tribunal rechazó la alegación de que se requería una representación individual de un abogado en todos los casos. Sostuvo, entre otras cosas, que tal proposición daba erróneamente por sentado que solo un abogado podía determinar de manera suficiente y justa las opiniones de las niñas y transmitirlas al tribunal.
En cuanto a los hechos del caso, el Tribunal Superior concluyó que, en vista de la naturaleza y el propósito del proceso ante el Tribunal de Familia y de las medidas adoptadas por el juez de primera instancia a fin de obtener un informe de un especialista en asuntos familiares, y por la madre de las niñas al presentar pruebas emitidas por un psicólogo, no se produjo ninguna injusticia procesal para las niñas.
Se ordenó que el demandante pagara las costas del cuarto demandado.
Autor: Peter McEleavy
Las hermanas fueron restituidas a Italia el 4 de octubre de 2012, véase http://www.abc.net.au/news/2012-10-04/four-sisters-in-international-custody-dispute-leave-australia/4294498.
Existe falta de uniformidad en las jurisdicciones de habla inglesa con respecto a la representación separada de los menores.
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Una temprana sentencia de apelación estableció que congruentemente con la naturaleza sumaria de los procedimientos del Convenio, la representación separada solo debería permitirse en circunstancias excepcionales.
Re M. (A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 56].
Confirmado en:
Re H. (A Child: Child Abduction) [2006] EWCA Civ 1247, [2007] 1 FLR 242 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 881];
Re F. (Abduction: Joinder of Child as Party) [2007] EWCA Civ 393, [2007] 2 FLR 313, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 905].
El estándar de las circunstancias excepcionales ha sido establecido en varios casos. Véanse:
Re M. (A Minor) (Abduction: Child's Objections) [1994] 2 FLR 126 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 57];
Re S. (Abduction: Children: Separate Representation) [1997] 1 FLR 486 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 180];
Re H.B. (Abduction: Children's Objections) (No. 2) [1998] 1 FLR 564 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 168];
Re J. (Abduction: Child's Objections to Return) [2004] EWCA CIV 428, [2004] 2 FLR 64 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 579];
Vigreux v. Michel [2006] EWCA Civ 630, [2006] 2 FLR 1180 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 829];
Nyachowe v. Fielder [2007] EWCA Civ 1129, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 964].
En Re H. (A Child) [2006] EWCA Civ 1247, [2007] 1 FLR 242, [Cita INCADAT: HC/E/UKe 881], Lord Justice Thorpe sugirió que las exigencias se habían vuelto más estrictas con el Reglamento Bruselas II bis en lo que respecta a solicitudes de calidad de parte.
Esta sugerencia fue refutada por la Baronesa Hale en:
Re D. (A Child) (Abduction: Foreign Custody Rights) [2006] UKHL 51, [2007] 1 A.C. 619 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 880]. Sin apartarse del criterio de las circunstancias excepcionales, señaló la necesidad, a la luz del nuevo régimen de sustracción de menores de la Comunidad, de volver a sopesar el modo en que las opiniones de los menores sustraídos habrían de determinarse. En particular, advirtió la necesidad de buscar las opiniones al comienzo del proceso a fin de evitar demoras.
En Re F (Abduction: Joinder of Child as Party) [2007] EWCA Civ 393, [2007] 2 FLR 313, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 905], Lord Justice Thorpe reconoció que las exigencias no se habían vuelto más estrictas en lo que respecta a las solicitudes de calidad de parte. Rechazó la sugerencia de que la Cámara de los Lores, en Re D., hubiera bajado las exigencias.
Sin embargo, en Re M. (Children) (Abduction: Rights of Custody) [2007] UKHL 55, [2008] 1 AC 1288, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 937], la Baronesa Hale intervino una vez más en el debate y afirmó que un juez de instrucción debería evaluar si la representación separada aportaría lo suficiente a la comprensión del Tribunal para justificar la intrusión, la demora y los gastos ocasionados. Esto sugeriría un criterio más flexible; sin embargo, agregó asimismo que no debería darse a los menores una impresión exagerada de la relevancia e importancia de sus opiniones y, en general, no se les otorgaría la calidad de parte.
Australia
La máxima instancia de Australia intentó apartarse del criterio de las circunstancias excepcionales en De L. v. Director General, New South Wales Department of Community Services and Another, (1996) 20 Fam LR 390 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 93].
No obstante, el criterio fue restablecido por el legislador en la Ley de Reforma de Derecho de Familia de 2000 (Family Law Amendment Act 2000). Véase: Ley de Derecho de Familia de 1975 (Family Law Act 1975), art. 68L.
Véase:
State Central Authority & Quang [2009] FamCA 1038, [Referencia INCADAT : HC/E/AU 1106].
Francia
Los menores escuchados en virtud del art. 13(2) pueden contar con la asistencia de un abogado (art. 338-5 NCPC y art. 388-1 Code Civil - el último artículo aclara, sin embargo, que a los menores que contaran con dicha asistencia no se les confiere la calidad de parte en el proceso). Véase:
Cass Civ 1ère 17 Octobre 2007, [Referencia INCADAT: HC/E/FR 946];
Cass. Civ 1ère 14/02/2006, [Referencia INCADAT: HC/E/FR 853].
En Escocia y Nueva Zelanda, ha habido mucha mayor voluntad en el sentido de permitir la representación separada de los menores. Véanse, por ejemplo:
Reino Unido - Escocia
C. v. C. [2008] CSOH 42, [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 962];
M. Petitioner 2005 SLT 2 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 804];
W. v. W. 2003 SLT 1253 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 508];
Nueva Zelanda
K.S. v. L.S. [2003] 3 NZLR 837 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 770];
B. v. C., 24 December 2001, High Court at Christchurch (New Zealand) [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 532].