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La niña, nacida en 2015, residía en Colombia. En septiembre de 2024 los padres acordaron en Colombia el cuidado personal, alimentos y régimen comunicacional con el padre. Además, acordaron que la niña viajaría con el padre a Chile desde el 16 de septiembre de 2024 hasta el 7 de enero de 2025. En la fecha de regreso el padre decidió unilateralmente no retornar a la niña a Colombia.

En un procedimiento por violencia intrafamiliar llevado a cabo en Colombia en agosto de 2024 se había observado la necesidad de iniciar un proceso de apertura de restablecimiento de derechos de la niña, en el que sus medidas fueran la de ubicación en un hogar de paso a cargo del instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mientras se realizaba el estudio de familia extensa para la ubicación en medio familiar. Un mes más tarde se resolvió adoptar como medidas provisionales ubicar a la niña bajo el cuidado de ambos padres y derivar a terapia especializada e intervención de apoyo y fortalecimiento familiar y amonestar a ambos progenitores. La madre había denunciado en Colombia al padre por violencia de género. El padre había denunciado a la madre en Colombia por violencia intrafamiliar.

En abril de 2025 el Juzgado de Familia de Ovalle rechazó la solicitud de restitución con fundamento en que existían elementos que daban cuenta de un riego de que la situación de sufrimiento emocional y psicológico se volviese a presentar, estimándose que el retorno de la niña a Colombia con su madre podía ponerla en una situación intolerable de peligro psicológico. La Corte de Apelaciones de La Serena, confirmó la decisión en julio de 2025. La madre dedujo recuso de casación solicitando la nulidad de la decisión y que se dicte una sentencia en reemplazo haciendo lugar a la restitución.

Se hace lugar al recurso de casación, se anula la decisión de la anterior instancia y se reemplaza por otra que ordena la restitución.

Traslado y retención - arts. 3 y 12

El tribunal consideró que la residencia habitual de la niña hasta antes de su viaje a Chile estaba en Colombia y que, como estaba autorizada para viajar a Chile por un período establecido de tiempo y luego de esa fecha debía volver a su residencia habitual, la situación se tradujo en una retención ilícita.

Grave riesgo - art. 13(1)(b)

El tribunal, con sustento en la Guía de buenas prácticas sobre el Art. 13 (1)(b), sostuvo que el enfoque principal del análisis del “grave riesgo” está orientado a analizar el efecto que tendría en la niña la posible separación o la falta de cuidado parental si era restituida a Colombia y si dicho efecto alcanzaba el alto umbral de la excepción de grave riesgo, teniendo en cuenta la disponibilidad de medidas de protección para abordarlo. En tal sentido, y de conformidad con los hechos que habían dado lugar a la causa por violencia intrafamiliar seguida entre los progenitores en Colombia, se sostuvo que dicho procedimiento había culminado con una amonestación a los progenitores, a quienes se les confió el cuidado de la niña. Por ello, se aseveró que ello no daba cuenta de la existencia de la vulneración de sus derechos, por lo que se debía concluir que no se había acreditado la excepción del Articulo 13(1)(b), sobre todo teniendo en cuenta los altos estándares impuestos en relación a la aplicación de las excepciones.

Objeciones del niño a la restitución - art. 13(2)

El tribunal señaló que la niña durante todo el proceso había manifestado su deseo de permanecer en Chile.

El tribunal sostuvo que el art. 13 (2) consagra la obligación de la autoridad judicial o administrativa de comprobar que el niño se opone a la restitución. Entendió el tribunal que lo relevante es que la opinión sea libre, exenta de coerción y de presiones. En tal sentido, el tribunal sostuvo que conforme el art. 12 de la Convención sobre los derechos del niño, el niño tiene el derecho de expresar su opinión libremente, que no puede ser manipulado ni estar sujeto a influencia o presión indebidas implicando una noción intrínsicamente ligada a la perspectiva propia del niño.

Finalmente, el tribunal hizo referencia a una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina de 2013 en la que se había interpretado que para que se configura la excepción debe tratarse de una voluntad cualificada, que no ha de estar dirigida a la tenencia o a las visitas sino al reintegro al país de residencia habitual. Que dentro de esta área, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar.

Respecto al caso en análisis, y a la luz de lo dispuesto en el art. 7 de la ley 21430, se tuvo en cuenta que la niña había dado su opinión en una audiencia confidencial y que, si bien resultaba expresiva de su interés manifiesto, dicha opinión no revistió el carácter de férrea oposición a regresar a su país de residencia habitual.

Interés superior del niño

El tribunal sostuvo que en los procedimientos de restitución internacional de niños, el interés superior del niño consiste en que se respete y garantice de manera prioritaria el pleno ejercicio de sus derechos, que en una situación de sustracción internacional es el derecho a no ser trasladado o retenido ilícitamente, a tener contacto fluido con el progenitor no conviviente y a un debido acceso a la justicia, comenzando por la determinación de la judicatura competente para determinar cuál es su interés superior en el marco de un conflicto interparental de carácter transfronterizo.

Asimismo, se recordó que el principio del interés superior del niño implica que “las excepciones al deber de restitución previstas en el Convenio de La Haya tienen que interpretarse de forma estricta”. (Comité́ de los Derechos del Niño, J.M c. Chile (Comunicación No. 121/2020), UN Doc. CRC/C/90/D/121/2020, dictamen aprobado el 1 de junio de 2022, párr. 8.6) y no deben resolver cuestiones de custodia ni realizar un examen integral del interés superior del niño en el proceso de restitución. En este sentido, se sostuvo que los tribunales o las autoridades competentes ante los que se tramita el proceso de restitución deben aplicar las disposiciones del Convenio y evitar intervenir en cuestiones que corresponde sean decididas en el Estado de residencia habitual.

Author: Nieve Rubaja