HC/E/USs 145
États-Unis d'Amérique - Niveau étatique
Supreme Court of the State of New York, Kings County (Etats-Unis)
Première instance
Israël
États-Unis d'Amérique - Niveau étatique
10 August 1993
Définitif
Résidence habituelle - art. 3
Demande rejetée
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Una residencia habitual ya existente continua hasta que se adquiere una nueva. El tribunal sostuvo que si la intención de los padres era que los menores fueran a Israel para una visita, entonces su lugar de residencia habitual no había cambiado. Sin embargo, si la intención de los padres era que los menores se reubicaran en Israel, entonces después de seis meses su residencia habitual podía haber cambiado.
Este caso se puede comparar con la decisión escocesa: Cameron v. Cameron 1996 SC 17, 1996 SLT 306, 1996 SCLR 25 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 71].
La interpretación del concepto central de residencia habitual (Preámbulo, art. 3, art. 4) ha demostrado ser cada vez más problemática en años recientes con interpretaciones divergentes que surgen de distintos Estados contratantes. No hay uniformidad respecto de si al momento de determinar la residencia habitual el énfasis debe estar sobre el niño exclusivamente, prestando atención a las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor, o si debe estar primordialmente en las intenciones de las personas a cargo del cuidado del menor. Al menos en parte como resultado, la residencia habitual puede parecer constituir un factor de conexión muy flexible en algunos Estados contratantes y mucho más rígido y reflejo de la residencia a largo plazo en otros.
La valoración de la interpretación de residencia habitual se torna aún más complicada por el hecho de que los casos que se concentran en el concepto pueden involucrar situaciones fácticas muy diversas. A modo de ejemplo, la residencia habitual puede tener que considerarse como consecuencia de una mudanza permanente, o una mudanza más tentativa, aunque tenga una duración indefinida o potencialmente indefinida, o la mudanza pueda ser, de hecho, por un plazo de tiempo definido.
Tendencias generales:
La jurisprudencia de los tribunales federales de apelación de los Estados Unidos de América puede tomarse como ejemplo de la amplia gama de interpretaciones existentes en lo que respecta a la residencia habitual.
Enfoque centrado en el menor
El Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 6º Circuito ha apoyado firmemente el enfoque centrado en el menor en la determinación de la residencia habitual.
Friedrich v. Friedrich, 983 F. 2d 1396, 125 ALR Fed. 703 (6th Cir. 1993), [Referencia INCADAT: HC/Ee/USF 142];
Robert v. Tesson, 507 F.3d 981 (6th Cir. 2007) [Referencia INCADAT: HC/E/US 935].
Veáse también:
Villalta v. Massie, No. 4:99cv312-RH (N.D. Fla. Oct. 27, 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 221].
Enfoque combinado: conexión del menor / intención de los padres
Los Tribunales Federales de Apelaciones de los Estados Unidos de América de los 3º y 8º Circuitos han adoptado un enfoque centrado en el menor pero que igualmente tiene en cuenta las intenciones compartidas de los padres.
El fallo clave es el del caso: Feder v. Evans-Feder, 63 F.3d 217 (3d Cir. 1995), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 83].
Veánse también:
Silverman v. Silverman, 338 F.3d 886 (8th Cir. 2003), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 530];
Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 879].
En este último asunto se estableció una distinción entre las situaciones que involucran a niños muy pequeños, en las cuales se atribuye especial importancia a las intenciones de los padres (véase por ejemplo: Baxter v. Baxter, 423 F.3d 363 (3rd Cir. 2005) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 808]) y aquellas que involucran a niños más mayores, donde el impacto de las intenciones de los padres ya es más limitado.
Enfoque centrado en la intención de los padres
El fallo del Tribunal Federal de Apelaciones de los Estados Unidos de América del 9º Circuito en Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 301] ha sido altamente influyente al disponer que, por lo general, debería haber una intención establecida de abandonar una residencia habitual antes de que un menor pueda adquirir una nueva.
Esta interpretación ha sido adoptada y desarrollada en otras sentencias de tribunales federales de apelación, de modo tal que la ausencia de intención compartida de los padres respecto del objeto de la mudanza derivó en la conservación de la residencia habitual vigente, aunque el menor hubiera estado fuera de dicho Estado durante un período de tiempo extenso. Véanse por ejemplo:
Holder v. Holder, 392 F.3d 1009, 1014 (9th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 777]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos luego de 8 meses de una estadía intencional de cuatro años en Alemania;
Ruiz v. Tenorio, 392 F.3d 1247, 1253 (11th Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 780]: Conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 32 meses en México;
Tsarbopoulos v. Tsarbopoulos, 176 F. Supp.2d 1045 (E.D. Wash. 2001), [Referencai INCADAT: HC/E/USf 482]: conservación de la residencia habitual en los Estados Unidos durante una estadía de 27 meses en Grecia;
El enfoque en el asunto Mozes ha sido aprobado asimismo por el Tribunal Federal de Apelaciones de los Circuitos 2º y 7º:
Gitter v. Gitter, 396 F.3d 124, 129-30 (2d Cir. 2005), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 776];
Koch v. Koch, 450 F.3d 703 (7th Cir.2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 878].
Con respecto al enfoque aplicado en el asunto Mozes, cabe destacar que el 9º Circuito sí reconoció que, con tiempo suficiente y una experiencia positiva, la vida de un menor podría integrarse tan firmemente en el nuevo país de manera de pasar a tener residencia habitual allí sin perjuicio de las intenciones en contrario que pudieren tener los padres.
Otros Estados
Hay diferencias en los enfoques que adoptan otros Estados.
Austria
La Corte Suprema de Austria ha establecido que un periodo de residencia superior a seis meses en un Estado será considerado generalmente residencia habitual, aún en el caso en que sea contra la voluntad de la persona que se encarga del cuidado del niño (ya que se trata de una determinación fáctica del centro de su vida).
8Ob121/03g, Oberster Gerichtshof [Referencia INCADAT: HC/E/AT 548].
Canadá
En la Provincia de Quebec se adopta un enfoque centrado en el menor:
En el asunto Droit de la famille 3713, N° 500-09-010031-003 [Referencia INCADAT: HC/E/CA 651], el Tribunal de Apelaciones de Montreal sostuvo que la determinación de la residencia habitual de un menor es una cuestión puramente fáctica que debe resolverse a la luz de las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la realidad de la vida del menor, más que a la de sus padres. El plazo de residencia efectiva debe ser por un período de tiempo significativo e ininterrumpido y el menor debe tener un vínculo real y activo con el lugar. Sin embargo, no se establece un período de residencia mínimo.
Alemania
En la jurisprudencia alemana se evidencia asimismo un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:
2 UF 115/02, Oberlandesgericht Karlsruhe [Referencia INCADAT: HC/E/DE 944].
Esto condujo a que el Tribunal Federal Constitucional aceptara que la residencia habitual se puede adquirir sin perjuicio de que el niño haya sido trasladado de forma ilícita al nuevo Estado de residencia:
Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1206/98, 29. Oktober 1998 [Referencia INCADAT: HC/E/DE 233].
El Tribunal Constitucional confirmó la decisión del Tribunal Regional de Apelaciones por la que se estableció que los niños habían adquirido residencia habitual en Francia, sin perjuicio de la naturaleza de su traslado a ese lugar. La fundamentación consistió en que la residencia habitual es un concepto fáctico y que durante los nueve meses que estuvieron allí, los niños se integraron al entorno local.
Israel
En este país se adoptaron enfoques alternativos para determinar la residencia habitual del niño. Algunas veces se ha puesto bastante atención en las intenciones de los padres. Véanse:
Family Appeal 1026/05 Ploni v. Almonit [Referencia INCADAT: HC/E/Il 865];
Family Application 042721/06 G.K. v Y.K. [Referencia INCADAT: HC/E/Il 939].
No obstante, en otros casos se ha hecho referencia a un enfoque más centrado en el menor. Véase:
decisión de la Corte Suprema en C.A. 7206/03, Gabai v. Gabai, P.D. 51(2)241;
FamA 130/08 H v H [Referencia INCADAT: HC/E/Il 922].
Nueva Zelanda
Asimismo, cabe destacar que, a diferencia del enfoque adoptado en Mozes, la mayoría de los miembros del Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda rechazó expresamente la idea de que para adquirir una nueva residencia habitual se deba tener una intención establecida de abandonar la residencia habitual vigente. Véase:
S.K. v K.P. [2005] 3 NZLR 590, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 816].
Suiza
En la jurisprudencia suiza se puede ver un enfoque fáctico centrado en la vida del menor:
5P.367/2005/ast, Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].
Reino Unido
El enfoque estándar consiste en considerar la intención establecida de las personas que se encargan del cuidado del menor en consonancia con la realidad fáctica de la vida de aquel.
Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562, [1990] 2 All ER 961, [1990] 2 FLR 450, sub nom C. v. S. (A Minor) (Abduction) [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 2].
Para una opinión doctrinaria acerca de los diferentes enfoques sobre el concepto de residencia habitual en los países del common law, véanse:
R. Schuz, Habitual Residence of Children under the Hague Child Abduction Convention: Theory and Practice, Child and Family Law Quarterly Vol 13 1 (2001) 1.
R. Schuz, Policy Considerations in Determining Habitual Residence of a Child and the Relevance of Context, Journal of Transnational Law and Policy Vol. 11, 101 (2001).
En la jurisprudencia temprana relativa al Convenio se advertía una clara reticencia de los tribunales de apelación a concluir que un menor carecía de residencia habitual. Esto se debía a la preocupación de que dicha conclusión tornara al instrumento inaplicable. Véanse:
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re F. (A Minor) (Child Abduction) [1992] 1 FLR 548 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 40];
Australia
Cooper v. Casey (1995) FLC 92-575 [Referencia INCADAT: HC/E/AU 104].
Sin embargo, más recientemente, se ha reconocido que existen situaciones en las que no es posible considerar que un menor tiene residencia habitual en algún lugar:
D.W. & Director-General, Department of Child Safety [2006] FamCA 93, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 870].
En este caso, la mayoría aceptó que podía decirse que su decisión privaba al menor de la protección del Convenio. No obstante, la mayoría afirmó que, por lo general, el interés del menor puede verse negativamente afectado por la tendencia de los tribunales a resolver que un padre que intenta una reconciliación en un país extranjero pasa a tener su "residencia habitual" en dicho país extranjero al igual que el menor.
Reino Unido - Inglaterra y Gales
W. and B. v. H. (Child Abduction: Surrogacy) [2002] 1 FLR 1008 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 470];
Reino Unido - Escocia
Robertson v. Robertson 1998 SLT 468 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 194];
D. v. D. 2002 SC 33 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 351];
Nueva Zelanda
S.K. v. K.P. [2005] 3 NZLR 590, [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 816];
Estados Unidos de América
Delvoye v. Lee, 329 F.3d 330 (3rd Cir. 2003) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 529];
Ferraris v. Alexander, 125 Cal. App. 4th 1417 (2005) [Referencia INCADAT: HC/E/US 797].
Durante mucho tiempo, comentaristas académicos han sostenido que si la naturaleza fáctica del factor de conexión ha de respetarse, pueden surgir situaciones en las que una persona tenga residencia habitual en más de un lugar en un momento dado. Véase en particular:
Clive E. M., The Concept of Habitual Residence, Juridical Review (1997), 137.
Sin embargo, el Tribunal de Apelaciones de Inglaterra ha aceptado que, en el contexto de la competencia en materia de divorcio, es posible que un adulto tenga residencia habitual en dos lugares simultáneamente. Véase:
Ikimi v. Ikimi [2001] EWCA Civ 873, [2002] Fam 72.
No obstante, en el marco de procesos relativos al Convenio, los tribunales han adoptado la opinión de que un menor solo puede tener un lugar de residencia habitual. Véanse, por ejemplo:
Canadá
SS-C c GC, Cour supérieure (Montréal), 15 août 2003, n° 500-04-033270-035, [Referencia INCADAT: HC/E/CA 916];
Wilson v. Huntley (2005) A.C.W.S.J. 7084; 138 A.C.W.S. (3d) 1107 [Referncia INCADAT: HC/E/CA 800].
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re V. (Abduction: Habitual Residence) [1995] 2 FLR 992, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 45].
En este caso en el que los menores vivían entre Grecia e Inglaterra, el tribunal sostuvo que su residencia habitual también variaba. El tribunal descartó que tuvieran residencia habitual en Grecia y en Inglaterra en simultaneo.
Estados Unidos de América
Friedrich v. Friedrich, 983 F.2d 1396, (6th Cir. 1993) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 142].
Cuando existen pruebas claras de la intención de emprender una nueva vida en otro Estado, la residencia habitual actual se perderá y se adquirirá una nueva.
En jurisdicciones de common law, se acepta que la adquisición de una nueva residencia habitual puede ocurrir en un período de tiempo breve. Véase:
Canadá
DeHaan v. Gracia [2004] AJ No.94 (QL), [2004] ABQD 4, [Referencia INCADAT: HC/E/CA 576];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re J. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1990] 2 AC 562 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 2];
Re F. (A Minor) (Child Abduction) [1992] 1 FLR 548, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 40].
Suiza
Bundesgericht, II. Zivilabteilung (Tribunal Fédéral, 2ème Chambre Civile) Décision du 15 novembre 2005, 5P.367/2005 /ast, [Referencia INCADAT: HC/E/CH 841].
Mudanza sometida a una condición futura
Si el acuerdo de los padres con respecto a instalarse en otro país se somete a una condición futura, ¿la residencia habitual previa a la mudanza se pierde inmediatamente al dejar ese país?
Australia
El Tribunal de Familia de Australia en pleno respondió a esta pregunta en negativo y sostuvo además que la pérdida de la residencia habitual puede incluso no derivarse del cumplimiento de la condición si el padre que tiene intenciones de mudarse no se compromete claramente con la mudanza en ese momento. Véase:
Kilah & Director-General, Department of Community Services [2008] FamCAFC 81, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 995].
Sin embargo, esta sentencia fue revocada en apelación por el Tribunal de Apelaciones de Australia, el que declaró que la residencia habitual puede perderse si la voluntad de mudarse había sido continua de manera de poder ser descrita como firme. No hace falta tener una intención firme para establecer residencia “a largo plazo”.
L.K. v. Director-General Department of Community Services [2009] HCA 9, (2009) 253 ALR 202, [Referencia INCADAT: HC/E/AU 1012].
Cuando la instalación en el extranjero es por tiempo indefinido o posiblemente lo sea, la residencia habitual al momento de la mudanza puede perderse y una nueva adquirirse relativamente rápido. Véase:
Reino Unido - Inglaterra y Gales (Caso no comprendido en el ámbito del Convenio)
Al Habtoor v. Fotheringham [2001] EWCA Civ 186, [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 875];
Nueva Zelanda
Callaghan v. Thomas [2001] NZFLR 1105 [Referencia INCADAT: HC/E/NZ 413];
Reino Unido - Escocia
Cameron v. Cameron 1996 SC 17, 1996 SLT 306, 1996 SCLR 25 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 71];
Moran v. Moran 1997 SLT 541 [Referencia INCADAT: HC/E/UKs 74];
Estados Unidos de América
Karkkainen v. Kovalchuk, 445 F.3d 280 (3rd Cir. 2006), [Referencia INCADAT: HC/E/USf 879].
Cuando la instalación en el extranjero es por un tiempo limitado, aunque sea por un período extenso, ciertos Estados contratantes han aceptado que la residencia habitual anterior pueda conservarse durante ese período. Véase:
Dinamarca
Ø.L.K., 5. Abril 2002, 16. afdeling, B-409-02 [Referencia INCADAT: HC/E/DK 520];
Reino Unido - Inglaterra y Gales
Re H. (Abduction: Habitual Residence: Consent) [2000] 2 FLR 294; [2000] 3 FCR 412 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 478];
Estados Unidos de América
Morris v. Morris, 55 F. Supp. 2d 1156 (D. Colo., Aug. 30, 1999) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 306];
Mozes v. Mozes, 239 F.3d 1067 (9th Cir. 2001) [Referencia INCADAT: HC/E/USf 301].
No obstante, en un caso en que una mudanza había de extenderse por dos años, el Tribunal Federal de Apelaciones para el Tercer Circuito concluyó que se había producido un cambio de residencia habitual poco después de la mudanza. Véase:
Whiting v. Krassner, 391 F.3d 540 (3rd Cir. 2004) [Referencia INCADAT: HC/E/US 778].
En un fallo inglés de primera instancia, se sostuvo que un menor había adquirido residencia habitual en Alemania luego de cinco meses si bien la familia se había mudado allí sólo por un contrato temporal de seis meses. Véase:
Re R. (Abduction: Habitual Residence) [2003] EWHC 1968 [Referencia INCADAT: HC/E/UKe 580].
El Tribunal de Apelaciones de China (RAE de Hong Kong) consideró que una mudanza por un período de meses había prducido el cambio de residencia habitual:
B.L.W. v. B.W.L. [2007] 2 HKLRD 193, [Referencia INCADAT: HC/E/HK 975].